清华大学法学院金融犯罪前沿问题高级研修班（第四期）开讲啦 l《非法经营罪中证券业务与支付结算业务的认定》课程有感

- 讲者简介 -

劳东燕

第一部分的内容，劳东燕教授指出，非法经营罪在实务中普遍被当作兜底罪名，而多重兜底的现象，除造成对其不法本质与构成要件难以提炼与明确之外，也使得该罪与众多罪名产生复杂多元的竞合或交叉关系。因此，在刑法理论上对于非法经营罪的泛化适用问题应加以限制。

在构成要件的规定上，首先，非法性要件应当限定于违反经济领域国家层级具有稳定性的许可性规定。其次，对于经营行为的认定，除对经营概念做一般意义上的限定外，尚需对《刑法》第225条规定中涉及的各种行为类型进一步具体化，包括明确各自的实质处罚根据。再次，对于扰乱市场秩序的认定，则应是作为实体性的结果要件存在。最后，关于情节严重的认定，不能简化为达到相应的数额标准，也不宜采用统一或泛化标准，而应由行为导致结果要件所涉及的相关情节共同决定。

第二部分的内容，劳东燕教授从经营行为的界定展开，对相应的出罪理由予以论述，并基于同类解释的原理，指出经营行为应具备如下的共性要求：

• （1）相关行为必须涉及经济领域内的业务活动，指向的是业务内容而非业务方式，并要求业务内容具有特定性。业务内容的特定性由行为对象的特定性与业务活动性质及其所处领域的特定性来体现。

• （2）要成立非法经营罪中的经营行为，必须有直接或间接相对应的合法业务。

• （3）在对经营行为进行界定时，必须结合“扰乱市场秩序”的要件来进行。

• （4）就经营行为与非法要件的关系而言，必须是经营行为本身构成“违反国家规定”。

此外，在非法经营罪的既未遂判断上，劳东燕教授认为应当以相关物品是否已经流入市场，即是否完成作为核心环节的销售行为，作为判断非法经营罪既未遂的成立标准。

第三部分的内容，劳东燕教授从证券业务认定的角度出发，认为当前司法实践中对于非法经营罪的泛化适用，主要是由于单维度的司法审查标准。劳教授指出，并非所有涉及证券的业务都属于非法经营罪中“证券业务”的范围，只有特许性的证券业务类型，才能为非法经营罪所涵摄。因此对于证券业务类型限定的关键在于应通过形式判断与实质判断的双重审查方式。

在具体的案件中，刑事司法对行为入罪与否的判断，既不以行政部门出具行政认定为必要，也不应依附于行政认定的意见。行政部门的行政认定对于相关案件的处理仅应具有参考作用。

第四部分的内容，劳东燕教授从支付结算业务的认定出发，为同学们介绍了《商业银行法》《中国人民银行法》《非金融机构支付服务管理办法》《中国人民银行支付结算办法》等法律法规，并指出支付结算业务具有特许性质，除银行及获特许的单位或组织外，从事资金支付结算业务的不法本质是替代实施了银行在支付体系与支付过程中作为中介机构所承担的服务业务。

最后，劳教授对实践中常见的信用卡套现与“养卡”行为进一步分析论述，并指出信用卡套现行为因无明确违反的前置性“国家规定”而难以构成支付结算型的非法经营罪，而“养卡公司”从事“养卡”业务行为，类似于地下钱庄的借贷业务，这类业务属于特许经营金融业务，可能构成放贷型非法经营罪。