清华大学法学院金融犯罪前沿问题高级研修班（第四期）紫华金融犯罪辩护沙龙纪实之二

常笑：我的主题是对于银行犯罪过程当中发现的一点近期出现的新变化跟大家做一个汇报，希望能够跟大家多多进行交流。

首先，今年1月30日金融监管总局出台的《个人贷款管理办法》、《固定资产贷款管理办法》、《流动资金贷款管理办法》，对“审慎经营”规则进行了细化规定，将银监会的“三个办法、一个指引”，变成了“三个办法”，很多规定也结合了很多疫情后的一些情况，尤其针对小微企业贷款融资难的问题进行了相应的调整。

我挑选可能会对辩护有所帮助的三点：

一，固定资产贷款可以发放信用贷款。在之前暂行办法当中对此没有明文规定，而只是要求一定要对抵押物进行严格审查，但是在现在《固定资产贷款管理办法》当中明确规定了对于信用良好企业可以直接办理信用贷款。举轻以明重，这也可以说明在办理固定资产贷款当中并不一定要求抵押物一定要覆盖贷款金额。

二，对于小微企业流动资金贷款可以不进行现场调查。也是突破了之前所有的规定，此前的规定中都是要求双人进行实地调查，在现在的流动资金贷款管理办法当中能够查实资料情况下可以不进行现场调查。

三，删除“无重大不良记录”的贷款要求。这是在这三个管理办法当中都删除了这个要求，因为我们在之前跟钱律师办理相关银行犯罪案件当中，公诉人都会提问当事人，你明确知道这个企业之前有违约记录，为什么还要贷款给他，其实当事人是有苦说不出的，他其实知道企业能够还得上，但是确实有违约记录在，而在老的暂行办法中明确要求借款人需要“无重大不良记录”，在新的办法当中把这条删掉了。

第二，2023年7月1日公布的人民银行1号令明确了到底什么是银行的损失。

在骗取贷款罪修改之后，对于损失的定义一直有争议，目前来看，实务中一般认为有抵押物就没有损失，没有抵押物就有损失，进而构成犯罪。现在看来这一观点还需要进一步细化，之前对于损失的定义是“在采取了所有可能的措施或者一切必要的法律程序之后仍然无法收回，或者只能收回少部分”。在2023年1号令之后，删掉了“一切必要的法律程序”，同时也细化了损失的范围。第一种逾期超过360天，把逾期天数放到了界定损失的范围之内。原理很简单，有些贷款确实有抵押物，但是这个抵押物像北京的房子一样有价无市，没有办法变现，这种情况下会被定义为损失。第二种是借款人破产，那损失就是确定的了。第三种金融资产已经发生信用减值。信用减值是一个会计概念，换算成白话来讲就是这个人死了、跑了或者拒不还款，有钱也不还，这种情况下即使有抵押物，如果逃避执行也可能会被认定为损失，这是新规之后对于损失的一个变化。

另外，既然说本金超过360天才构成损失的话，那试想如果借款人没有抵押物，但企业仍在经营，也确实有还款意愿，在我看来不应被认定为损失。

第三，我们也会在银行类犯罪辩护过程当中遇到有公诉人问一些问题，比如“你明知道这个公司现在还款困难，为什么还要给他发放贷款，为什么还要允许他借新还旧？”。对此在这个文件当中也做了回应，即重组资产是指因债务人发生财务困难，为促使债务人偿还债务，商业银行对债务合同作出有利于债务人调整的金融资产，或对债务人现有债务提供再融资，包括借新还旧、新增债务融资等。

这样规定的逻辑很简单，银行与借款人之间是商业合作关系，银行最不希望看到借款人破产，不仅利息得不到了，甚至本金也会造成很大损失。只要借款人能够活继续经营就有还这笔贷款的可能性，所以银行出于商业角度考虑会允许进行一部分有利于债务人方向的合同调整，包括了借新还旧，还有释放部分抵押物，或者把好的抵押物换成不好的。而这种完全出于商业上考量会容易在刑事法庭上被指控为犯罪，这样的指控还是存在很大的辩护空间，在新的办法出台之后大家可以适当去引用。

我分享内容就是这些，感谢大家！

邢丽丽：钱老师好，各位同学，大家晚上好！昨天刚刚跟大家分享了骗贷案件，取得了不起诉的结果。我今天跟大家分享的是违法发放贷款案，这个案件是定罪了的，契合了今天的主题贷款三查与违反国家规定的认定。我近两年办的骗取贷款的案件两起取得了一个不起诉，一个是在二审中去掉了骗贷罪名。但是在近两年办的违法发放贷款案，不论是涉案金额几亿，还是今天讲的案例涉案2000万的金额，全都是定罪，结果也全是一样，几个亿的也是定罪免刑，2000万的也是定罪免刑。

为什么违法发放贷款出罪这么难？去年在《银行业务犯罪十二讲》新书发布会上，我曾经谈到过违法发放贷款当中，违反国家规定出现了泛化的情况。今天我通过一起案例讲一下，在司法实践当中为什么会出现这样的泛化，而法官在定罪的逻辑当中是怎么样变成文建秀老师所讲的违法发放贷款变成了口袋罪，违法发放贷款当中的口袋罪之所以能弄到口袋里面是因为明知吗？肯定不是明知，而是常笑律师所讲的第一部分，没有尽严格的审查职责，他没有明确的规定，没有明确规定的情况下在司法实践中才容易产生了这个泛化，才容易产生了什么都归到没有尽审查职责。

案例很简单，客户经理负责一起2000万的零售贷款调查，对贷款人提供的审计报告等进行了审查，去现场进行了实地调查，同时担保真实，后来借款人无法偿还的时候，银行起诉执行了担保人的财产，银行其实没有损失，但是担保人不干了。第一天听课的时候文老师讲了，涉及银行的刑事案件的背后都有利益的存在，几乎不存在一个单纯的刑事案件，如果没有利益他不去推动这个刑事案件，这个担保人先是推动了骗贷的控告，后又推动了银行工作人员涉嫌违法发放贷款，刑修案11还没有出台，所以骗贷案很快就定了，发现不告银行也不行，然后把银行工作人员告了，这个就是定罪免刑。

接下来进入到今天分享的重点，为什么出现这种情况？刚才讲了未尽严格审查职责，没有一个明确的规定，这种情况下怎么样套回到违反国家规定的认定。在这个案件当中法官的逻辑以及我们的疑问都在以下四个方面里面：第一，于某到底有没有违反银行的贷前调查规定？第二，材料出现了虚假，客户经理对真实性负责，是否是以事后来推定，事后只要出现了虚假，我就认定为你没有尽责。第三，关键问题，尽审查职责谁说了算？刚才周律师讲的有行政认定，我们在违法发放贷款当中从来没有看到过谁说了算，有没有尽职责谁说了算，银行说了算？还是法院说了算？第四，银行贷款三查制度是不是越细，风险越高？导致司法人员认定的时候依据银行内部规定你违反了国家规定，意味着银行内部规定的越细，法官找到的依据会越充足？

具体分析一下，关于贷前调查制度，于某到底有没有违反？判决认定于某贷前调查当中没有尽贷前审查义务，他没有实地去前往购销合同相对方。其次，会计师事务所验证，没有到会计师事务所实地检验报告真伪。作为我们这边来讲，银行是出具了情况说明，认定了于某是完全符合银行内部规定的，他们提到，在银行零售信贷业务管理规程上对于购销合同交易双方要求的是实地+电话。而他虽然没有去实地，但是用电话进行了沟通。第二，没有要求必须去出具审计报告的会计师事务所进行调查，对他们的章，对他们审计报告的形式进行了调查是完全合规的。

第二个问题，法院认为你说你尽了调查义务，在你的《规程》上面明确写明了客户经理是对材料的真实性负责的。我们的观点是对真实性负责是指在银行层层审批当中，客户经理对职责的一种明确，你作为贷前调查负责人，你对贷前调查所取得的材料真实性负责的，而不是确保材料的最终实质性的真实，当然这个也不是说他就负责刑事调查，他要进行实质性调查，但是这种实质不代表他最后材料确定是真实的，如果是这样的话可能没有一个银行工作人员能做得到，对银行工作人员的要求就是你必须火眼金睛，你如果不是火眼金睛根本干不了银行的客户经理，因为调查了也有可能是假的，就算实地调查了也有可能是假的，把所有责任，只要是假的就说是银行的责任，那就没有人干银行了。

第三个问题，尽审查职责银行说了算，还是法院说了算？好比举一个例子，昨天讲的骗贷，周院长说公诉和公安都把银行看得很弱小，银行说我没有被骗，公安和检察都说你被骗了，我必须要保护你，你太弱小了，我要保护你，违法发放贷款，银行说我已经尽了职责，他说你没尽，你还应该再去做什么，违法发放贷款如果比喻又是什么？这就好像孩子回来说，我考了90分，感觉还不错，已经可以了，但是妈妈说，不行，你那10分上哪儿去了，我觉得你应该考100，我们的刑法就是妈妈的爱，我认为你弱小的时候你出去都会被骗所以我要保护你，尽审查职责的时候我觉得你还不够强大，你还能更强大，你如果去应该能发现，你没有发现我就认为你没有尽严格审查职责，所以妈妈的爱作为刑法来讲过度保护会导致不是保护金融秩序，反而把金融秩序产生了另一种破坏。

第四个问题，银行贷款三查制度，如果按照法官的思维，你违反了内部的规定我就可以根据《商业银行法》第52条规定了你要违反其他业务规定也不行，禁止你违反其他业务规定，法官在判案逻辑当中会想，行，你不是说你内部规定不是国家规定吗？但是《商业银行法》第52条规定了你不得违反其他业务规定，现在我认为你违反了你的业务规定，违反了业务规定就是违反了《商业银行法》第52条，违反了52条就是违反国家规定，如果是按照这个逻辑，事实上其实我们在很多违法发放贷款当中，法官在寻求未尽审查职责判定的时候都采取了这种方式，才会导致了违反国家规定认定的泛化，这种推定会导致什么样的结果？就会导致违法发放贷款已经没有意义了，它直接可以违规发放贷款了，直接可以认定，因为你在违反内部规定，你也可以推导出来违反国家规定，直接变成了违规发放贷款和违规出具金融票证是一样的，它的范围就特别大了。

完善建议，根据我们办案的相关过程提几点不成熟的建议。钱老师和紫华律师事务所一直通过金融的培训以及他们在办理金融案件过程当中，包括各种书的出具也是想在这个过程当中跟众位同仁一起把金融法治更加完善，大方向保护金融安全，从小个案来讲我们希望通过个案的呼吁去推动整个的法治金融更加安全，秩序更加平衡，违反国家规定的认定你的确定和完善应该在维护金融安全和司法权威中找一个平衡，而不是过度保护，任何违反内部规定都可以推导出违反国家规定的判决，实际是刑法的越界，也是对银行市场主体的一种约束。我提四点不成熟的建议，大家可以进行批评指正讨论。

这是我的汇报，不成熟，供大家一起讨论。谢谢。