清华大学法学院金融犯罪前沿问题高级研修班（第四期）紫华金融犯罪辩护沙龙纪实之一

周致力：谢谢陈莹副主任，经过她的介绍，我感觉似乎还挺厉害的（笑），是她介绍的好。今晚是律所特意为大家安排的活动，从白天全天严肃授课到这儿进行相对宽松的沙龙交流，颜色也从清华深紫色转化成了钱老师身上的淡紫色，无论从外在还是内在，大家都可以放轻松一点，尤其我一会简要向大家分享完了之后，大家有不同意见的，可以在自由讨论环节随时向我拍砖。

我分享的题目看起来比较正式，《证券犯罪的证据构造与证明结构》，其实这跟昨天晚上案例分享是一脉相承的，昨晚分享了内幕交易犯罪的三角形要件结构（人-信息-交易），今天晚上我谈的话题似乎暗合了某种规律，也是一个三角形结构。这种暗合规律指的是，在中国人的文化心理中“二”太少，“四”又太多，可能“三”恰如其分。那么，这种证券犯罪的三角形的证据结构，在实践中典型体现为三角形的顶点是证监会的认定函，这个三角形的顶点之一是会计师事务所出具的审计报告，而三角形的顶点之二就是口供，三种证据形态分别承担了什么样的证明功能？做过证券犯罪案件的同学心里很清楚，往往是证监会的认定函承担了非常重要的定性的功能，说白了这个案件在属性上是不是构成犯罪，心证层面采纳的仍然是证监会的行政认定意见。

证监会的认定意见承担了定性功能之后，功能就切换到了三角形的顶点之一，审计报告。相当于是，如果认定函给出了构成犯罪的结论，但是大家也知道证券犯罪这么多数据运算和分析判断的过程，结论有了，具体数据（字）运算由谁来完成？这个功能就移交给了会计师事务所的审计报告。认定函定性，审计报告定量，还有一个底点就是口供完成定案的功能。口供定案功能，做刑辩的都很熟悉了，就是指定性的认定函和定量审计报告两者之间总会有一些证明缝隙吧，这两个证据证明的缝隙由谁来完成？就交给口供了。典型表现为银行流水或者交易账户记录它是客观的存在，行为人在进行交易的时候，主观心态和认知状态是什么？弥合这种缝隙和环节的功能往往就交给了口供。比如，讯问笔录中经常会见到侦查人员粘贴进交易记录或者银行流水，请嫌疑人辨认并就此进行说明解释。

进一步讲，证券犯罪证据结构典型体现为三角形，而与这种三角形的证据结构相应的，我相信大家已经自动推理出来了，证明结构也就跟着这种证据结构走了，形成三角形的证明结构。简单讲，案件定性核心判断，我们的刑事司法人员未必是证券或者金融专业出身的，它太复杂了，最合理的状态就是交给证监会认定函，作为专业的权威监管机构出一份认定函，审核之后就足以采纳，就这样完成了定性的证明功能。因为时间关系，剩余的定量、定案过程我就不详细展开了。

既然我们在经验观察中，总结出了证券犯罪三角形的证据结构以及相对应的证明结构，留给我们的下一个问题就是，辩护形态或者辩护策略是不是也得跟着这种结构和状态继续走？因此，我们在实践中就归纳出了对应的三种配套的辩护形态或策略。

第一，针对证监会的认定函，既然如此重要，承担了核心的定性功能，而在我们的刑事诉讼法庭中，做过案件的同仁们不用多讲了，实际上这样的认定函只有结论，几乎是无法质证的，为什么？因为它没有说理的过程，也没有相关人员出庭，因此我们在实践中，随着钱主任在处理案件的时候，会根据案件的具体情况，专门在刑事法庭之外可能发起一场行政诉讼，原来是在北京一中院，现在是在北京金融法院，尝试针对认定函它的形式和实质的正当合理性，提出一场诉讼，以期待在行政法庭解决了核心的专业争议问题之后，使得诉讼效果回传到刑事诉讼法庭内，如果说认定函的结论并没有依据，那么它在刑事程序中的正当性是要打问号的。所以这是对应提出的第一种诉讼策略形态。

第二，针对定量的审计报告，我们也可能尝试比如在相对应省份的财政厅，针对会计师事务所出具的审计报告提起一种行政控告，控告的理由相信大家已经很熟悉了。一方面，形式上符不符合相应的司法会计准则或者规范要求？比如，在这种审计报告中经常在依据里面大量篇幅出现被告人的口供和供述，这是一个会计师事务所能承担的职责和功能吗？所以从形式上有没有合乎规范的操作要求，这是一个层面。另一方面，再进一步深究，实质上他们有这种评判和认定的能力吗？比如会计师至少不具备刑法专业知识吧？可能不具备证券金融专业，基于这种案件的特性，也不具备相应基础的知识储备，那么审计报告是如何核查、判断、认定这些构成要件内容的？比如，操纵犯罪案件中，审计报告经常会首先认实控账户，简单扩展一下，行为人在实施相应证券犯罪行为的时候，这个账户究竟是不是归他控制，这是一个会计问题吗？我们两高的司法解释里面规定的非常清楚，要么是利益标准，要么就是决策权（行为）标准，怎么也关联不到通过会计角度对它进行认定。

简单小结一下，这是因为当下实践中无论大家爱或者不爱，它客观的存在着这样一种三角形的证据结构，对应的引申出了三角形的证明结构，因此推导产生了我们常用的这种三角形的诉讼策略和辩护形态，除了传统的辩护也有行政诉讼，还有针对审计报告的行政控告，三位一体，所以这是我的第一部分提出的观察和分析。

这一部分解决了证券犯罪“是什么”的问题，相信大家会进一步追问，如果说我的概括和界定是客观存在的事实，下一步就是它“为什么”会形成三角形的证据结构和证明构造，以及未来针对这种情况我们有没有一种可能解决方案？当然，这是另一个重要话题了。

我补充一点，看大家给我的眼神反馈似乎对前面的证据结构比较感兴趣，那就稍微补充展开讲一点。大家如果细心的话，会发现三角形的证据结构已经出现了2-3次非常有意思的“证据异化”的现象，如果说在3-4年前这种三角顶点是证监会本会出具认定函的话，实践中已经出现了第一次证据异化的现象，简单说就是具体的办案机关不一定能在办案周期内获得证监会本会的认定函，好了，专业问题交给谁来解决？非常有意思的现象，退而求其次找地方证监局出具专门针对性的行政处罚决定，这是第一次证据异化。随着时间推演又出现了第二次证据异化，如果证监系统都不愿进行专业背书和认定的话，那么交给谁？大家可以猜一下，在我们规范和制度体系内谁可能会承担专业的信用和权威？对，是交易所，我们在办案过程在真实见到了交易所出具的认定函，大家想想当时我们的心态，交易所对这个案件是不是一个操纵犯罪提出认定意见。还有第三次证据异化，就是当前实践中出现了一种新的形态，也不出认定函了，地方局也不出处罚决定书了，交易所似乎也不太愿意碰这个事了，因此就出现了新的形态，把我们诉讼形态策略都给堵上了的，是什么呢？现在总说行刑衔接、行刑一体，你们可能发起行政诉讼状告不应该出这个函吗？现在演化成了，在行刑衔接行政处罚转到行政刑事程序的过程中要有一个程序性的文书，叫线索移交函，这是一个纯粹两个机关内部线索移交文书，好了，如果你说原来认定函还有一种实体认定，尚且可能进行行政诉讼进行权利救济的话，现在这种纯粹程序移送文书，我估计未来在法院行政庭立案的可能性都不高了。这种证据异化现象会不会催生我们法律人所关心的，你可以寻求专业机构的支持，但是你能不能形成一个完整的诉讼构造，形成专业意见的时候能不能兼听则明？也释放一个窗口，同步听取律师和被告人的意见，有没有可能形成正当的程序控制？

好，我不继续展开了，前面谈到的证据结构和证明构造，简要点出了是什么的问题，为什么形成这种状态以及未来解决方案是什么，这显然是另外一个非常宏大的话题了。接下来会推出一本书，作为紫华所金融犯罪研究系列丛书之一，我用30万字左右尝试着解决后面两个问题，如果大家有兴趣，可以微信把地址信息推给我，邮寄to签版给大家。谢谢，我的分享完毕！

叶立明：各位来宾晚上好！今天也非常荣幸跟大家分享《证券市场虚假陈述类犯罪辩护要点》。

关于证券市场虚假陈述类犯罪的争议还是比较大的。首先，涉及到上市公司虚假陈述类的犯罪，很容易同时涉及几个罪名。比较常见的有：构成欺诈发行罪同时又构成违规披露、不披露重要信息罪，除非它上市以后第一个会计年度就被抓住，否则下一个年度大概率又会犯违规披露、不披露重要信息罪；此外，一般来说要虚增收入、利润，就一定会做一些虚假的交易，又会同时构成虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪；还有，为了掩饰自己的行为，还会发生一些烧账簿、会计凭证、报表之类的行为，又有可能构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿和财务报告罪；为了增加业绩，增加存款会伪造银行的函证单、存款证明、对账单等，同时构成伪造、变造金融票证罪。这些都是现实中我们办理案件碰到过的事情，实务中司法机关大多都按照数罪并罚进行起诉。对于这些数罪并罚，我们一般传统的辩护观点无非下面几种：牵连犯、事后不可罚行为、实质性法益保护等，行为实际目的是为了要虚增利润，而不是为了伪造金融函证单，也不是为了虚开发票。但是请大家注意，前两天最高检经济犯罪检察厅发布了一个《关于办理财务造假犯罪案件的解答》，这个解答一出，传统的这些辩点基本上都不能用了，我PPT是在他解答出来之前做的，解答出来之后我本来想改，但是想了想还是不要改，因为就算解答出来我们也不能就此缴械投降，因为辩点不是说没有的，还是有的。比如说：违规披露、不披露重要信息罪，他不是要数罪并罚吗，那我们可以把重心放到刑事程序的前置程序，证监会的行政处罚上来，一般来说这种案件都会在证监会行政处罚完成了以后再移送到刑事程序的，我们就要重点审查他行政处罚里面对于这个行为怎么认定，我现在办理的一个案件就碰到这个问题，行政处罚决定书上处罚的依据只用了《证券法》第197条，而没有用第181条，即只用违规披露、不披露重要信息来处罚他，而没有用欺诈发行证券处罚他。既然是这样，毕竟这两个罪都是法定犯，要构成刑事犯罪的前提一定是先要行政违法，既然在行政处罚决定书上都没有认定构成欺诈发行证券行为，没有处罚这个行为，只处罚了后面这个行为，我们认为，出于法秩序统一的考虑，也不应该数罪并罚，也应该按照它的行政处罚标准，只评价、处罚违规披露、不披露重要信息这一个行为。另外还有烧账簿、会计凭证，以前可以用实质性法益保护、事后不可罚行为等为辩点，现在没有了，那就需要转换一下辩护思路。比如，我们碰到一个案子，涉案企业财务总监烧掉了20几箱账簿及会计凭证，检察机关要增加他一条控罪，隐匿、故意销毁会计凭证。那么问题在哪里？既然指控他构成了违规披露、不披露重要信息罪，它依据的是证监会委托审计机构给他做了财务审计，审计出来企业过去几年的真实财务数据和它公布的数据有差异，公布的数据多于真实数据，所以认定他构罪。那么，既然把账簿、财务凭证等烧掉了，这个真实财务数据的审计是怎么做出来的？说明烧的是假的、伪造的、虚增的账簿和财务凭证。问题是刑法规定隐匿、故意销毁会计凭证罪，所要保护的法益是什么？是公司股东、债权人、监管机构对这个公司真实经营情况的知情权！即只有烧的是真实的会计账簿和财务凭证，才会影响到外部人员对公司真实经营情况的知情权，如果烧的是假的会计账簿和财务凭证，是不可能影响到别人对公司真实经营情况的知情权，所以也就不构成这条罪了。

第二，办理此类案件最难的一点是算账，即具体虚增了多少收入多少利润，占当期比例是多少。而实务中大部分案件在这方面都做得很不好，算账都算得很粗糙，大部分都用审计报告，而不是司法会计鉴定报告，我们办案里面如果发现审计报告有问题，就要提出应该重新进行司法会计鉴定，因为司法鉴定会计报告和审计报告是有差异的，司法会计鉴定报告要鉴定的是虚增数额这一特定事项，审计报告显示的是公司在一个特定会计年度的经营状态。所以，你要证明它虚增了多少，比例是多少，我们认为应该进行司法鉴定会计。此外，倘若涉及真实交易和虚假交易夹杂情况，那就更难算了，但越难算对于我们辩方律师来说就越有机会。

第三，“跨法犯”的法律适用问题。通常企业财务造假行为持续的时间非常长，我们在办的一个案件就是，证监会认定他2016-2020年的年报公布存在虚假陈述，2020年的年报发布时间是2021年的4月30日，正好在刑修（十一）生效之后，所以在公安机关的起诉意见书上适用的是刑修（十一），法定刑为10年以下有期徒刑，这是我们的客户不能接受的。那这个问题后面怎么解决？我们发现一个问题，他2020年的年报并没有涉及到虚增收入和利润，唯一的虚假陈述是隐瞒了担保，而这个隐瞒担保的债务数额单独拿出来看，并没有达到当期净资产50%，没有达到刑事追诉标准。即不跟前面连起来，单独把披露的2020年年报拿出来看是不构成犯罪的，就这个问题，我们几个辩护律师轮流去跟检察官交流、疲劳轰炸，不断灌输这个观点，最后到检察院起诉书出来的时候，我们第一眼就看到适用的是老的法条，而不是刑修（十一），也就是说最高法定刑是3年以下，辩护意见被采纳了。

第四，关于不同被告人的辩护策略。这个在《关于财务造假犯罪案件的解答》中也已经讲到了，已经分的很清楚了：对于董监高等高层人员，对他的主观明知性进行穿透式审查；对于中层以及低层人员，如果他的作用不大，只是听老板的指令从事相关行为，一般不追究刑事责任。在这点上，我们律师还是有机会的，类似案件我们有可能不是接到公司实控人董事长高管的委托，而是接受中层甚至更低层员工的委托，这个时候我们就有机会了，要想办法争取不起诉。当然这也要分，绝对不起诉和相对不起诉，就看怎么平衡，谢谢。