强监管背景下的金融刑法理论前沿、辩护实务与合规探索|上海交通大学凯原法学院谢杰副教授讲座实录

整理：北京紫华律师事务所   常笑

编者按：

由清华大学中国司法研究中心和北京紫华律师事务所联合举办的“第四届紫华金融犯罪研究论坛”于2021年10月19日在北京召开。上海交通大学凯原法学院谢杰副教授应邀做主旨演讲。以下是记录整理的谢杰副教授的发言。

谢谢大家！今天向大家分享的是，在当前资本市场强监管政策背景下，金融刑事法律理论与实务正在进行的探索。

一、强监管政策对于金融刑事领域的影响

近年来，国家召开多次会议并出台了一系列强监管文件。相关政策强调，要推进多层次资本市场的建设，进一步发挥直接融资功能的作用，加大对重大违法案件的查处惩治力度，提出对资本市场违法犯罪行为“零容忍”的工作要求。这一系列监管性文件的出台，对于金融领域的法律从业人员来说，实践和学术上产生的影响都非常巨大。

从实践上看，证券法部门、刑事司法部门都针对当前政策进行了一系列的配置。目前公安部设立了五个证券期货犯罪的侦查基地，最高人民检察院建立了七个证券期货犯罪办案基地，最高人民法院建立了八个证券期货案件审判基地。政策的调整相应的使证券犯罪案件的数量增加，辐射范围也向全国展开，再加之最高人民检察院当前全力推动企业合规制度的建设。以上的调整使得法律与金融、企业管理等跨学科项目得以交互，其中专业知识的交叉给予了市场非常多的商业机会。

从研究的角度看，如刚才林东品律师从间接金融角度提到的在银行领域中受到了各种各样的融资渠道的不正常现象的压迫。在证券领域之中，随着注册制改革全面推进，北京证券交易所开市渐近，整个的证券领域的刑事法律服务市场已经蓄势待发。但我们发现其中仍有许多问题有待解决，比如在上市公司虚假陈述案件中对于信息重大性规则的界定、对具体的财务造假行为的解释以及在上市公司重大事项的进展中如何实现企业合规，都值得大家进一步深入研究。

二、金融刑法理论前沿、辩护实务与合规探索

首先，以上市公司财务造假问题为例。在强监管政策实施之前，上市公司的财务造假行为是非常“赤裸裸”的，现在证监会出台了专门规范去界定虚构交易型、虚构收入型的财务造假行为。但是，对于市场上存在的潜在的、更隐蔽的新型财务造假行为，如像预收账款隐瞒短期的债务、滥用公允价值与会计对冲等等，以及各种各样的扭曲销售等非常复杂的，还没有被充分关注到的财务造假手段在目前的证券法与刑法中如何去考量，还需要通过实务调研去做出更深入的分析。

同时，上述问题的存在也给予了市场更多的机会。比如，如何通过为客户在合规管理与风险控制中进行尽职调查，分析财务领域和信息披露领域可能存在的风险点，使客户能够控制好自身的法律风险、合规风险和财务风险。而对这一领域的研究依据传统的法律专业知识是完全不充分的，更要求从业人员具备会计和财务的专业知识，不仅仅是法律与金融的交叉，也是法务和财务交织。

其次，在证券交易环节，有一个非常有意思的现象是，市场操纵行为在学术中往往被称为“不太容易起诉的犯罪”。但在我国的实践中却能够很简单的对这一行为作出认定，其中理论与实践之间的落差非常大。那么在未来面对新型的市场操纵手段，如量化交易行为，如何去界定或在法律框架内的进行合规等等也是有待探讨的问题。

最后，在内幕交易行为的认定当中，数据信息的重要性非常显著。对底层数据的挖掘行为的合法性的界定，如底层数据来源是否合法，是否会涉及到内幕交易的风险，在未来都会成为非常常见的问题，值得进行更深入的研究。

综上所述，在当前资本市场强监管的背景下，存在巨大的市场空间与研究空间。希望能够有更多如本次论坛一样的机会，让金融人和法律人相互交流，能够看到不同的层面的问题，同时通过跨学科的知识链条嫁接，来形成更深刻的互动。

谢谢！