涉私募基金犯罪相关问题研究上海博和汉商律师事务所主任、上海律师协会副会长林东品发言实录
整理：北京紫华律师事务所杨东昊
编者按：
由清华大学中国司法研究中心和北京紫华律师事务所联合举办的“第四届紫华金融犯罪研究论坛”于2021年10月19日在北京召开。上海博和汉商律师事务所主任、上海律师协会副会长林东品律师应邀做主旨演讲。以下是记录整理的林东品主任发言。
尊敬的钱主任，亲爱的各位律师、各位同事大家上午好！受钱列阳主任的邀请，由我在第四届紫华金融犯罪研究论坛为各位介绍涉私募基金犯罪的相关问题。
自2004年我国发行首支阳光私募基金至今，私募基金已走过17年。随着资本市场的发展、监管制度的完善以及居民财富的不断积累，我国资本市场迎来了一个蓬勃发展的时期。私募作为资本市场、资管行业中的一员，逐渐成为投资者财富增长中不可或缺的重要途径。
2020年的新冠肺炎给世界各国的经济造成了重创，对我们国家同样有影响。但在此期间，私募基金反而得到了一个爆发性的发展。原因在于两个方面。一是证券、股票市场从去年到现在的3600点，特别是白酒、医药等板块的崛起，给私募基金带来非常大的增长空间。二是由于银行理财类的产品收益下降，导致越来越多的投资者开始关注投资产品，更多产品借由私募基金开始入市。在法律层面，2020年正式颁布了《中华人民共和国证券法》，证监会亦发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，这一规定是自2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》实施以来，首个由证监会发布，并直接针对私募基金业务的监管规范。
此外，私募基金快速发展另一个原因，是其比公募资金更具有灵活性，它以行业自律、行业的监管规范监管为主。因此，在私募基金快速发展的同时也会暴露很多问题。如变相公开募集资金、不履行登记备案的义务、资金池运作、利益输送等。相关行为在接受行政处罚的同时，可能还涉及刑事犯罪，如非法集资类犯罪、职务类犯罪等。今天我主要从私募基金概念着手，为大家介绍在私募基金运作过程中涉及的犯罪类型以及针对私募基金犯罪的相应法律规制。
一、何为私募基金
（一）私募基金的概念
按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条规定：本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。
私募基金所设立相应的合伙企业，包括基金管理公司，期货公司和子公司从事基金业务的同样适用这一办法。
（二）私募基金中的三大主体
私募基金的三大主体为：合格投资人、私募基金管理人和私募基金托管人。
首先，在合格投资人概念中，不特定社会公众和合格投资人是相互冲突的两个概念。根据法律规定，合格投资人是指累计不得超过200人，达到规定资产规模或者收入水平，并具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购不低于规定限额的单位和个人。
其中对于单位要求净资产不低于千万，个人的金融资产不低于300万或者最近3年的人均个人收入不低于50万元。由此可以看出，监管机构对于私募基金合格投资人的经济能力和抵抗风险的防御能力有很高的要求。
第二个是私募基金管理人，今天研究和关注的问题之一就是私募基金管理人或者基金经理可能实施的犯罪。
根据《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》，明确规定了私募基金管理人的职责和资质。私募基金管理人只能由公司或者合伙企业担任，个人、自然人不能成为私募基金管理人。
此外，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条明确规定了私募基金管理人的登记手续。根据中基协相关的操作性规定，要求私募基金具备两个登记。一是基金项目登记，即私募基金的投资项目要进行登记备案。二是私募基金管理人要进行登记备案，合格的主体、合格的职责是对于判定合法性、非法性的问题最重要的外观特征。
第三个主体为私募基金托管人，其主要负责募集资金的管理问题。对于募集而得的资金，都会放到金融机构，基金托管人对资金要进行监管及怎么运用要有监管注意义务，否则会承担相应的民事责任。
（三）私募基金的运行模式
私募基金的运营模式大概有四个环节，即通常简称为募投管退。
首先是募集环节，这是犯罪高发的环节。其中特定对象的确定、基金推介、合格投资者确认、冷静期十分重要。在募集环节中，合格投资者确认、合同的签署、投资冷静期和回访确认做完后方可签订合伙协议，这也是募集环节里基本的程序性要求。
其次是投资环节，即募集资金的投资方向和使用用途。私募基金的投资目标基本上是两大类。第一类是私募证券投资基金，证券类通常的理解是二级市场及其延伸的品种，所以在这一环节中对于管理人要求很高，特别是基金经理要高度关注市场影响、交易时机等问题。第二类是私募股权投资基金，即针对非上市企业的风险投资。若认为某家企业非常有成长性，私募基金就会投资。
再次是管理环节。管理环节分为两大块，第一是跟踪目标企业，第二是信息披露的责任和义务。基金管理包括关注被投资者的基金运行和运作情况。基金公司派人到所投资的公司，对企业是否合理合法运用资金进行监督。私募基金公司在投资的管理环节中间，有义务向私募基金的投资者进行信息披露，且保证信息的真实性和完整性。
最后是退出环节，退出环节同样分为两部分。一部分是私募基金管理人根据合同约定到期或者目标完成后，从被投企业或者被投证券中退出。第二个部分就是投资人从私募基金里面退出。
（四）私募基金与公募基金的区别
1.募集方式：公开VS非公开
公募基金是通过公开募集的，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金超过200人，不受人数的限制。
私募基金不得公开宣传、公开或变相公开募集。不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过公众传播媒体等方式向不特定对象宣传，私募基金的投资人不得超过200人。
2.监管力度：严格VS相对宽松
公募基金因投资范围广、投资者的风险识别与风险承受能力较低，涉及投资人的范围广，因此监管严苛，发行的产品需经过证监会的严格审核，投资目标、投资组合各方面信息都要披露，产品公开化和透明化程度高。
私募基金虽然近年来监管力度在不断加大，但相对于公募基金而言，监管约束仍然较少，我国由中基协负责私募基金的自律监督管理，包括登记备案、信息披露、募集行为等多维度的监督管理，但中基协不对私募基金管理人和产品做实质性的事前检查。
3.费用标准不同，投资灵活度不同
公募基金通常只提取固定管理费，且因监管严格，在投资范围、投资限制、投资策略上的限制较多，可操纵空间较小，因此公募基金投资策略的灵活度较私募基金而言较小。
私募基金通常采取固定管理费和浮动管理费相结合的模式。同时，因私募基金更加注重市场主体自治和行业自律管理，管理人在投资范围、投资限制、投资策略等方面限制较少，可操作空间较大。
二、私募基金的现有法律规制
2013年至今，我国的私募基金也逐渐进入合法化发展阶段，国务院、证监会、中基协等多方机构不断出台规范性文件与行业自查等监管措施。因私募基金以行业自律监管为主，因此中国基金业协会也发布了大量规范文件以及业务指引，例如《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金合同指引》、《私募投资基金服务业务管理办法》、《私募投资基金命名指引》、《私募基金管理人登记须知（2019版）》等。
三、涉私募基金犯罪概况
通过中国裁判文书网全文检索“私募基金”（案由为一审刑事案由），2013年1月1日至2021年10月11日，共检索到一审裁判文书有637篇，有效案件数量为592件。
从图中可以看出，自2013年到2020年中，2016年明显增长加快，2016年到2020年期间逐年上升。其主要原因在于自2016年起，非法集资类犯罪的高频爆雷，P2P相关的犯罪研究报告全国90多项，私募基金领域亦同步爆发相应的犯罪。
募集环节案例：
B公司未经主管部门审批，在工商银行营业网点通过银行工商人员介绍，向业务人员推介他们的产品，然后签订了委托合同。B公司用这样一个方法非法吸收公众存款。一是私募基金没有经过合法备案，二是向公众募集。
本案中，B公司并不是经过合法备案的私募基金管理人，但是给自己披上了私募基金的外衣，虽然业务与私募基金有相似之处，极具迷惑性，但是募集主体、募集方式实质上是非法吸收公众存款。
投资环节案例：
被告人金某于2017年10月被任命为深圳荧兴源资产管理集团有限公司通化分公司区域经理，其在2018年1月至5月期间，利用职务上便利，侵占公司私募基金人民币94万元及公司委派其交纳租房款人民币10万元，上述钱款被用于赌博、还贷等。一审法院认为，被告人金某无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。判处被告人金某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年并追缴违法所得。
上述案例被告人只是区域经理，但职务上的便利让其直接支配公司资金，因履职违规，导致公司损失。因此，投资环节要求私募基金从业人员具备良好的职业道德，具备诚实、谨慎、勤勉的素质，不可利用职务或者管理之便，混同财产、恶意投资甚至直接侵吞，将大额资金转移或者据为己有。
运作环节案例：
通某投资公司具有私募基金管理人资格。2016年6月3日至6月24日期间，通某投资公司实际控制使用其发行的4个私募基金产品账户，以及受托管理的2个资产管理计划账户和11个理财专户账户共计17个账户（以下简称账户组），集中资金优势，采用盘中拉升、对倒交易、日内或隔日反向交易、尾盘拉升等方式交易永某公司股票，影响股票价格，合计获利6,814,322.69元。时任通某投资公司执行总裁、董事、投资经理刘某具体负责账户组的投资决策。
这是2020年11月6日最高检、证监会联合发布的证券违法犯罪典型案例中涉及行政处罚一个案例。
为什么把它拎出来有两个原因，一是私募基金中涉及证券市场。二是行政处罚和刑事处罚之间的界限仅是一步之遥。
因此我们关键看证监会复核的依据：
“现有证据足以认定，通某投资公司涉案期间受托管理2个资产管理计划，具有账户交易决策权，是交易的实际决策者，实际控制2个资产管理计划账户，应对账户的交易行为承担法律责任；通某投资公司集中资金优势，采用盘中拉抬、对倒交易、日内或隔日反向交易、尾盘拉升、大额封涨停等方式交易永某公司股票，影响其交易价格，扰乱证券市场正常的价格机制，构成操纵市场行为。”
本案的处理有三个方面的意义：
第一，通过加强监管执法力度，督促私募机构从业人员合规经营。私募基金杠杆率高、产品结构复杂、透明度偏低，督促从业人员合规经营，对欺诈、利益输送、内幕交易、操纵市场等违法行为严厉打击，才能切实保护投资者的合法权益。
第二，本案的处理结果说明在执法实践中，账户交易决策权是认定资管产品账户控制关系的重要考量因素，资管计划产品中产品管理人是法律意义上的受托管理人，对产品账户具有管理、控制权。但对于通道业务，产品管理人通常不实际负责投资决策，往往根据投资顾问、委托人等其他主体的投资建议或交易指令进行交易。
第三，在交易型操纵案中，应当围绕操纵行为，结合当事人的交易行为、交易模式、交易对证券价量的影响等综合判断是否操纵市场。本案中，通某投资公司作为专业投资机构，以连续大单、集中堆单的方式致使股价显著波动，在明知无法成交时以大单强化涨停趋势，在股票基本面或市场走势无明显变化时多次反向交易，同一时期对其控制的不同账户下达相反的交易指令或建议，高买低卖等，均有违交易理性，交易行为的异常性明显。
四、涉非法集资类犯罪的法律适用问题
我主要从非法集资类犯罪的四个标准，即公开性、非法性、利诱性、不特定性来介绍私募基金领域的犯罪问题。
公开性：
私募基金领域涉及的非法吸收公众存款，可以从私募基金的规模运行的角度来加以判断，进而认定公开性。因为有合资投资人数和资产的相关规定，私募基金本身就不能够向社会公众公开。所谓“公开宣传”的本质，就是指信息传播的蔓延性、不可控性、广泛性或随机性。私募基金若能划定宣传对象并准确把握宣传内容，并通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、以及基金业协会公示的已备案募集完毕的私募基金的基本信息，便能够体现对宣传范围的控制，就不可能构成变相公开。
此外，2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第（一）项规定：在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，吸收的资金计入犯罪数额。此即“口口相传”的典型模式。
不过，从现有判例来看，并非所有的“口口相传”都等于公开宣传，如何认定还要结合行为人主观方面、不特定对象等综合因素进行综合判定。例如在主观方面可以结合行为人对直接宣传人是否作出限制宣传之要求、在得知自己融资项目的信息被公开化时是否表示反对、在投资人前来投资时是否询问其知悉项目信息的渠道以及是否拒绝间接得知信息的投资人等行为来进行认定，在不特定对象方面可以看信息流通的范围。
非法性：
私募基金领域对于非法性问题，集中在两个方面。一是关于非法性中“法”的内涵；二是登记备案行为对违法性认识的影响。
首先是非法性中的“法”，私募基金适用的法律主要为《证券法》、《证券投资基金法》，司法机关在认定私募基金是否合法时还可以参考证监会出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，基金业协会发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《私募投资基金信息披露管理办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》等等。
其次，私募基金的登记备案仅对私募基金进行形式审查，并不对具体内容进行实质性审查，本质上只是对满足行业自律合规要求的私募基金的告知行为。这样一种审查方式不能排除某些私募基金对市场经济秩序和金融管理秩序造成实质侵害的可能，也不符合刑法对私募基金进行实质违法审查的要求，因此私募基金的登记备案制并不能完全排除“非法性”成立的可能。
利诱性：
私募基金产品其本质的特征就是通过投资实现财富积累的过程。因此如何区分合法投资回报约定和非法集资犯罪中的变相利诱则成为难题。在司法实践中，针对对私募基金进行是否具有“利诱性”审查时往往采取实质性的评价标准，即不管采取何种形式约定投资回报事项，只要实质上达到了向投资人承诺“还本付息或者给付回报”的效果，就已经具备了“利诱性”的特征。
不特定性：
私募基金中不特定对象的问题，则要回到私募基金的框架，尤其是针对合格投资人的标准。在实践中，司法机关认定对象是否“不特定”的标准相对简单，往往是两个判断标准：（1）人多，对象就不特定（2）公开宣传，对象不特定。司法解释起草者在阐释“不特定对象”的认定时提出，应考虑集资参与人的抗风险能力和集资行为的社会辐射力，并重点强调了非法集资相关法律所保护的是公众投资者的利益。区分公众投资者与专业投资者，不仅能够对“不特定对象”的概念作出准确的厘定，同时能够平衡鼓励金融创新和加强投资者保护之间的关系。
以上就是我的主旨报告，谢谢各位。