王某涉嫌非法经营案
【案情简介】
王某，某公司董事长，因涉嫌非法经营罪被刑事拘留。钱列阳律师受王某家属及王某本人委托，为王某提供辩护。
检察机关指控王某涉嫌非法经营罪，指控的事实为:
2006年，王某向曹某提出可以找关系进入石油开采领域经营赢利，曹某同意此事，并与王某成立某能源投资有限公司（以下简称“某能源公司”）来具体运作此事。中国石油天然气集团公司（以下简称“中石油集团”）内部制定了五项标准：第一，相关公司的法律认证；第二，雄厚的资金实力，要出具资信证明；第三，强大的技术团队；第四，在石油行业的业绩；第五，公司三个月的财务报表。某能源公司无一符合。于是曹某通过时任公安部部长的周某给中石油集团董事长蒋某打招呼，使某能源公司直接获得了某油田的两井区块的开发资格。后来，为了进一步了解、评估该两井油田，北京某公司（法人王某）出资8万美元购买了该两井区块的资料包，对资料包做了整体的研究分析，最终决定对该区块进行合作谈判，并与中石油公司签订备忘录。
2007年6、7月份，王某以与中石油签订的备忘录为据，向香港某国际上市公司的的负责人、大股东詹某介绍两井油田合作开发的情况，希望詹某能给王某融资并出具资信证明，詹某提出要以占有某能源公司在两井油田项目收益的20%为出具证明的条件。双方就此事达成合意之后，通过香港汇丰银行向某能源公司开具了千万元的资金证明。
在提供了资信证明等一系列虚假资质条件，使某能源公司符合了形式条件后，2007年8月13日，某能源公司与中石油集团正式签署《中华人民共和国松辽盆地两井区块开发和生产石油合同》（一下简称“两井项目”），同年11月30日获商务部批准，于11月1日生效执行，由此，某能源公司取得与中石油集团合作开采两井区块石油资源的30年权益。
由于某能源公司没有足够的资金投资两井项目，王某与某国际投资有限公司（以下简称“能源投资公司”）总裁罗某商讨收购和借壳上市的事宜。随后，王国巨在英属威尔逊群岛注册了两家离岸公司，分别是A公司和B公司。成立该公司的目的，一是香港注册离岸公司可以不用交税，二是在资本市场上融资来投资两井项目。
在此期间，王某请美国GCA公司（能源评估公司）对该石油合作项目进行价值评估，根据评估结果，B公司按照香港上市规则形成上市协议。
2009年9月，某国际公司全资收购某能源公司，再由A全资收购某国际公司，最后由B公司全资收购A公司。通过这一系列收购行为，某能源公司借着B公司的壳成功在香港上市。王某持有150亿股B公司的股份，其中包括29.9%的股票和5.1%的可转股债券，占B公司股份的35%。王某委托其大舅哥的儿子刘某代持该35%的权益。
由于中石油集团不干涉合作企业的投资，因此，王某将合作油田中属于B公司的49%收益作为融资事由，在香港资本市场融资3亿左右的港币，其中有1600万美金投入了两井油田项目，还有7000万港元在B公司的账户上。
两井项目先期投资1600万美金，年产量3万吨左右，年收入1.5亿到1.8亿左右，其中的300万元美金还给某国际公司，原因是之前从该公司借款2000多万元投入陕西某项目。剩余的1300万美金又滚动投资给两井油田项目，收支基本持平。
【辩护思路】
王某既没有违反《刑法》第二百二十五条中的“国家规定”，也没有实施超出合同约定的经营行为，更没有严重扰乱市场经济秩序，不构成非法经营罪。
（一）中石油集团对外合作的资质条件，属于中石油集团的内部规定，不属于《刑法》第二百二十五条中所规定的“国家规定”范围
我国《刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪的首要条件是违反了国家规定。对于何谓“国家规定”，我国《刑法》第九十六条进行了明确的限定，刑法中的“国家规定”是指“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。违反了上述规定以外的其他任何规定均不能评价为刑法中的“违反国家规定”。中国石油天然气集团公司（以下简称“中石油集团”）公布的对外合作资质条件只是该种公司为挑选合作对象所自行设定的筛选标准，这种标准的适用范围仅限于中石油集团的对外合作项目。而且针对不同的合作对象，该条件也可以进行相应的调整，并非刚性的要求。因此，中石油集团公布的合作资质条件明显不能被认定为刑法中的“国家规定”。王某虽然明知某能源投资有限公司不符合中石油集团对外合作的资质条件，仍然提交了合作的申请报告，即使确定提交了虚假的资质证明，也只能认定为是一种商业上的不诚信行为，不属于《刑法》第二百二十五条中的违反国家规定的行为，依法不构成非法经营罪。
（二）非法经营罪中的“国家规定”是指准入性规定，国务院《对外合作开采陆上石油资源条例》不属于准入性规定，因此不属于非法经营罪中的“国家规定”
《刑法》第96条只是对认定非法经营罪所参照法规的层级提出的要求，并没有对参照法规的类型进行规定。《刑法》第225条非法经营罪，列举了三种非法经营行为，第（一）项主要针对限制买卖物品，第（二）项主要针对经营许可证或批准文件，第（三）项主要针对资金支付结算业务，三者的共同点是这些经营行为都属于某种需要经过行政许可的经营行为，即这些经营行为并非不可为，而是国家出于对市场秩序的管理需要，设置了前置的行政许可程序，进而对这些经营行为的主体进行审查。因此，非法经营罪中的“违反国家规定”，是指违反了国家的准入性规定，而非禁止性规定。
在本案中，王某未经中石油同意，聘请美国GCA公司（能源评估公司）对石油合作项目进行价值评估，将石油作业的数据、记录等原始资料交予境外机构，确实违反了《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》关于数据保密的相关规定，但《条例》属于禁止性规定而非准入性规定，中石油的同意不是“行政许可”，不属于非法经营罪所指的“违反国家规定”范畴。
（三）构成非法经营罪的行为必须是一种经营行为，而且必须是违反国家规定的经营行为，即必须是经营行为本身违反了国家规定。
在本案中，向GCA提交审核资料是公司上市的众多条件之一，公司上市又只是公司融资的众多手段之一。然而，公司真正的经营行为是与中石油集团共同进行的石油勘探和开采活动。向GCA提交审核资料只是公司在进行融资活动中的一个小环节，该环节的违法，并不能全盘否定整个经营行为的合法性。
（四）王某获得与中石油集团合作开发资格的决定性因素为曹某通过周某给蒋某打过招呼，与某能源公司是否符合中石油集团规定的资质条件之间不具有直接的因果关系
2005年，王某之所以能够成功进入石油开采领域，原因在于曹某通过周某给中石油集团的董事长蒋某打了招呼，并为曹某、王某二人选定了吉林油田的两井区块，为了顺利实现这种合作，曹、王二人才决定利用二人出资在香港注册的某能源公司与中石油集团合作开发两井区块。由于有着这层关系，曹、王二人与中石油集团合作开采油田的计划实际上已经成为一种必然。王国巨在2006至2007年间向中石油集团提交的某能源公司拥有11人的技术团队以及境外合作开采油田的业绩等虚假资质证明材料，与某能源公司能否获得勘探、开采资格不具有直接的因果关系。另外，中石油集团方面，在对年代能源公司的申请进行资质审查中，对某能源公司存在的问题和存在的不足表述的很清楚，但由于蒋某已经事先打过招呼，因此中石油集团相关负责人还是签批了“同意资质审查的意见”。这是年代能源公司通过了资质审查，可以进入谈判程序的决定因素。
（五）王某与中石油集团之间是一种合作开采的关系，其即使不符合中石油规定的资质和条件，也并未侵犯非法经营罪的客体，不属于刑法第二百二十五条中的非法经营行为
根据《刑法》第二百二十五条的规定和列举的罪状来看，此罪名并不是意图将所有扰乱市场秩序的非法经营行为均纳入调控范围，而是要保护通过特定许可管理形成的市场经营秩序，维护我国市场经济秩序，保护市场准入以及专营、专卖制度，禁止那些没有特定资格的单位和个人违法从事某些经营活动。因此，非法经营罪所保护的客体是国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序。
本案中，根据合同约定，王某所在的某能源公司仅是中石油集团在在石油勘探开采环节的合作者之一，项目的资质由中石油负责，合作合同中对双方各自的权利义务进行了明确的规定。某能源公司与中石油集团先后签订了《中华人民共和国松辽盆地两井区块开发和生产石油合同》、《塔里木盆地喀什北区块石油合同》，合同中明确规定了双方合作的方式和各自的责任。在《中华人民共和国松辽盆地两井区块开发和生产石油合同》中，某能源公司只是合同区石油作业的作业者（第八条，8.1），其主要义务是“运用适用而先进的技术和经营管理经验，按照良好的国际惯例，合理、经济而有效地实施石油作业”（第八条，8.3.1）。而中石油集团所承担的义务则包括“按照国家和集团公司的有关规定办理海关手续”（第九条，9.1.4）、“在实施石油作业中，如需要把文件、数据和样品运往国外分析或处理时，取得必要的运出许可”（第九条，9.1.6）、“协助合同者及时地获得为进行本合同的石油作业所必须的批准”（第九条，9.1.7）。在《塔里木盆地喀什北区块石油合同》中也有相同的规定。因此，某能源公司仅仅是与中石油集团在石油勘探、开采环节的合作者之一，负责勘探、开采石油的具体作业工作，既未参与项目的前期立项报批环节，也没有参与项目后期加工、运输、销售等环节。中石油集团则在合作中负责相应许可或批准的申请和取得，对勘探、开采的整体项目资质负责，对从立项到终端销售的所有环节统筹全局。某能源公司根据合同约定进行勘探、开采的行为不属于没有特定资格的单位和个人违法从事专营、专卖的经营活动，没有扰乱特许经营的市场秩序，因此不构成《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。
本案尚在审理阶段。