学习心得｜非法经营罪适用边界与辩护要点研修有感

二、经营行为四项共性审查标准：辩护的核心要件工具

劳教授指出，依据同类解释原理，成立非法经营罪的经营行为，必须同时满足四个基本共性：一是相关行为必须涉及经济领域内的业务活动，指向业务内容而非业务方式，并要求业务内容具备特定性；二是必须存在直接或者间接相对应的合法业务；三是经营行为本身应当蕴含着扰乱市场秩序的类型性风险；四是必须是经营行为本身构成“违反国家规定”。四项共性审查标准对律师办理非法经营类刑事案件具有重要实务指引价值。在辩护工作中，不能仅局限于审查是否“违反国家规定”以及涉案数额，还应当重点围绕经营行为要件开展实质性辩护：要审查涉案行为是否具备经营行为的四项共性特征，判断业务内容属于国家特许管控的特定业务；行为是否属于以出售商品或服务为核心、具有营利目的与反复实施的意思的经营性活动；对无对应合法业务、仅属于行为方式违规、不具备类型化扰乱市场秩序风险的案件，要从构成要件层面提出出罪意见；同时应当以销售环节为核心，区分既遂、未遂与预备形态。对于购买、运输、储存以及生产等销售前环节，应结合其与销售环节的距离及是否已具备紧迫现实的类型性风险，具体判断是否已经着手而成立犯罪未遂，抑或仍处于可罚或者不可罚的犯罪预备阶段，而不能一概认定既遂。另外还需要防止仅以行政违规加数额标准就直接入罪，以充分维护当事人合法权益。

三、“违反国家规定”四重区分：从构成要件源头开展辩护

对非法经营罪中“违反国家规定”这一非法要件，不能简单形式化套用，需要做好四重区分：首先要区分经济性规定与非经济性规定，如未经许可开设保安公司，违反的是《保安服务管理条例》，相关行政规范主要服务于社会管理秩序，其许可性质也更接近普通许可，其规范保护目的与非法经营罪所保护的特许经营市场秩序及相关实体利益并不一致，因而不能仅凭无证经营即认定构成非法经营罪；然后要区分法律、行政法规层级的国家规定与部门规范性文件、部门规章；再后应当区分特许经营许可与普通许可、备案以及一般从业资格等不同监管方式，不能因存在行政准入或资质要求，就当然认定属于非法经营罪所保护的特许经营领域；最后还要区分行政违法与刑事不法。对辩护律师而言，对“违反国家规定”要件落实四重区分，实际是一套可落地的实质审查辩护思路。要跳出“只要有行政违规+数额达标就成立犯罪”的惯性认知，需要从构成要件源头开展辩护。辩护时要逐项核查入罪所援引的前置依据，区分法律、行政法规、国务院的决定命令与部门规章、各类通知、行业规范性文件。并且不能只看行为人存在行政违法，还需要溯源涉案行为所违反的法律规范的保护目的。辩护中不能被行政机关的处罚结论所拘束，即便确认行为违反国家规定，仍要进一步审查：一是违法点是否落在以销售为核心的经营行为本身，拒绝将生产、运输等前置环节的违规简单嫁接至销售行为来推定刑事不法；二是审查行为是否具备扰乱特许经营市场秩序的类型性风险。

四、“扰乱市场秩序”作为独立结果要件：数额不等于法益侵害结果

“扰乱市场秩序”属于独立的结果要件，不能和“违反国家规定”混为一谈。不能认为只要行为违反前置规定，或者涉案数额达到追诉标准，就自动推定已经扰乱市场秩序。像持有烟草专卖零售许可证，但超地域、超范围经营的情形，虽属于行政违法，但未必达到刑事层面“严重扰乱市场秩序”的程度。王某军收购玉米再审无罪案进一步表明，既要审查经营行为本身是否蕴含严重扰乱市场秩序的类型性风险，也要审查该风险是否现实化为具体的市场秩序侵害结果，不能仅以行政违法和经营数额替代上述判断。这提示我们，经营数额、违法所得等数额因素主要承担‘情节严重’的罪量评价功能，本身并不能当然证明‘扰乱市场秩序’这一结果已经发生。这是重要的出罪说理路径。

五、证券类非法经营案件：厘清行政监管与刑法评价的边界

司法实践常直接照搬证券法的认定逻辑，将所有行政法上需要核准的证券业务一概归入刑法上非法经营罪的“经营证券业务”范畴，简单以行政违法直接推导刑事不法，忽视行政犯双重违法性当中刑法自身的独立评价。界定刑法层面的证券业务，应当坚持形式判断与实质判断相结合，把握四项审查要点：业务是否采取或变相采取证券化方式、是否属于涉众型证券业务、是否属于证券核心业务、上下游行为是否能够评价为其他证券类犯罪；同时区分证券核心业务与外延服务业务，证券经纪、承销、保荐、融资融券才属于本罪规制的核心业务，投资咨询、财务顾问等外延业务原则上交由行政法调整，不宜刑事入罪。这对刑事实务尤其是辩护工作具有重要启发，办理涉证券类非法经营案件，不能直接盲从行政监管意见与穿透式监管思维，不能把证券法意义上的违规直接等同于刑事犯罪；辩护时需要审查前置行政规范与本罪保护的特许经营市场秩序法益是否具备同一性，区分行政备案、普通资质管理与刑法意义上的特许经营，对单纯信息中介、非涉众股权转让中介、仅从事证券咨询等情形，要从构成要件层面积极提出出罪辩护意见，同时，应结合上下游行为的刑法性质进行整体判断，避免在上游行为本身不构成犯罪的情况下，反而将具有实质帮助性质的中介行为单独入罪，从而造成正犯与帮助犯评价上的逻辑冲突，以此守住罪刑法定的原则，推动行政处罚与刑事处罚形成合理梯度与行刑衔接。

六、典型案例：将教义学规则具象化用于个案研判

授课过程中，劳东燕教授结合多个典型案例展开教义学分析：以王某军收购玉米再审无罪案阐释行政违法与刑事不法的界分；以朱某林摩托车案警示不能将生产环节的行政违法嫁接至销售行为；以黄某烟草案批判实务一概否定非法经营罪未遂的惯性，主张应当以销售完成作为既遂标尺；证券业务领域，借助张正茂股权中介案、曾某某再审无罪案、林某甲P2P中介案、程某某荐股案，厘清刑法层面“经营证券业务”的边界，区分核心证券特许业务与外延服务业务，提示辩护中要对业务链条做整体性考察，不能孤立截取某一环节直接定罪。这些案例把抽象的要件审查标准具象化，让整套教义学框架能够落地用于个案分析。