金融犯罪证据的几个特征

金融犯罪证据的几个特征

来源:证据·刑辩 散思集（第四集）

主编:潘金贵

主讲人：钱列阳 北京紫华律师事务所创始人、主任

主持人：孙道萃 中国政法大学国家法律援助研究院副教授、学术部主任，中国刑法学研究会副秘书长

时间：2023年7月2日14:00

地点：重庆滨乐·宝轩酒店(北大法宝学堂线上同步直播)

孙道萃：同学们下午好，接下来，请钱列阳主任来分享金融犯罪方面的专业问题，大家欢迎。

钱列阳：非常荣幸接受此次邀请，来跟大家进行交流。2017年，我成立律师事务所的目标就是想对金融犯罪辩护领域进行探索，因为那时，我觉得律师业务的专业化细分在所难免，但我也没想到会走得这么快。所以“专精特新”是律师行业要推出的一个新模式，即更加专业化、更加精细化、更加有特色、更加新颖。我很高兴今天能就金融犯罪辩护这个问题跟大家做分享交流。说实话，我作为一个从业30年的老律师，也觉得金融犯罪辩护是个严峻的挑战。因为金融犯罪与黑社会犯罪以及职务犯罪有个很大的区别，就是它自身有很强的专业壁垒，而在座各位都是法学院毕业生，不是金融学院毕业生。所以这么多年来，我们跟“金融人”之间有点“井水不犯河水”，律师们也始终不认为金融是跟刑事业务有很大关联的领域。

但在2015年股灾后，金融领域的犯罪突然就开始浮出水面。刑法中与金融犯罪有关的法条的实用性突然就增强了，操纵证券市场罪也浮现出来。所以我自从在2016年承办徐某操纵证券市场案后，就感觉打开了一个新领域。我在2017年成立律师事务所也是想更多地研究“金融人”——一个律师行业非常陌生的群体，而“金融人”包括证券、期货、银行、基金、保险、信托等从业人员、又包括很多具体的专业人员。我觉得它所体现出的专业化要求。不仅让律师。也让检察官、法官、警察都面临着挑战。除了金融法院，国家又明确全国七个省的检察院可以办理证券期货犯罪案件，八家中级人民法院可以审理证券期货犯罪案件，全国指定的若干地方公安部门也专门办理证券犯罪案件。换句话说，公检法三机关都认识到金融犯罪区别于其他犯罪，它是一个全新领域。这也就要求律师要具有复合型知识结构，所以金融专业知识壁垒对非金融专业的人来讲是个巨大挑战，专业和非专业人士最大的差别就在于是否具有举一反三的能力。在金融圈里的人，能通过一件事情举一反三，而我们很多只能是学一知一，缺乏举一反三的能力，但我们在其他法律领域有很强的联想能力，这就是专业知识的壁垒。

“金融人”的思维模式跟“法律人”的思维模式有很大差别。大家应该都知道一句话：法庭从来不是搞清客观事实的，而是搞清法律事实的。那么如何把客观事实转化为法律事实就是我们面临的一个巨大挑战。

要把金融关系翻译成刑法关系，简直比把英文翻译成中文还要难，因为两者所包含的概念不对等。打个比方，大家去看一棵苹果树，从这棵苹果树的外观能看到一颗颗的苹果，还有一堆苹果叶。苹果可以是每个金融事件，而苹果叶就是金融概念。但你只有钻到苹果树里面，才能够看到枝杈，才能发现原来两个表面挨在一起的苹果，背后其实是完全不同的枝杈，也可能发现两个离得很远的苹果其实来自同一枝杈。这个枝杈就是金融关系，就是连接每一个金融事件和金融概念的关系。只有理解了金融关系的枝杈，才能够理解金融概念本身。要知其然，知其所以然，所以如何理解金融关系是我们面临的一个巨大挑战。

研究刑法的人，尤其是检察官，非常习惯用一种穿透性的思维模式，简单来说就是“合法掩盖非法”，A向B行贿100万元，B再向A打借期100年的借条，这显然是以合法形式掩盖非法目的。这样的思维模式通常是研究刑法的人所引以为豪的，认为任何事件都具有穿透性。但在金融领域，这样的穿透性思维是否同样完全正确可能是个需要考虑的问题。因为金融领域有自己的规律，比如有人在金融领域挣了很多钱，并不等于这个钱是非法的，只要它完全符合金融规则、金融规律，那它就是合法的。如果一味以破坏金融规则、金融规律的方式去打击犯罪，实际上就是投鼠不忌器，对金融规则的破坏是巨大的。再比如说，不是亏钱的人就一定是刑事犯罪的受害者，在完全符合金融规律的情况下，他的亏损就是金融风险，就应该由其自己承担。所以律师在此类案件中辩护的立脚点在于，如何区分被告人哪部分的巨额财富可能是合法的，哪部分属于破坏了金融规则的非法所得，以及哪些“受害人”其实只是正常的、符合金融规律的商业投资失败所致，而不能归结于刑事犯罪行为，这是控辩双方在法庭上要辩论的内容。形象地说，某人胳膊上长了个肿瘤，医生应该保证手术既能把肿瘤拿出来，又尽量不破坏肌肉、血管、神经。医生不能为了治疗一部分的肿瘤，就直接把整个胳膊砍掉。刑法进入金融领域也是同样的道理，我们的责任是为金融保驾护航，而不是为了打击所谓的犯罪而斩断金融的脉络，破坏金融的规律。正如手术要求医生对血管、神经、肌肉、骨骼有充分的了解，金融犯罪辩护律师也应该充分了解金融知识，这一切都是金融领域的“法律人”所面临的挑战。金融犯罪辩护律师不要先把自己定位为辩护律师，而应该先将自己定位为“金融刑法人”。金融犯罪辩护律师跟检察官、法官、警官都是一样的，都是学法律出身的金融外行，都应该思考怎样共同面对陌生领域的新问题、新挑战。何况如今科技正在高速发展，各种科技成果正在迅速转化为金融领域的新手段，而这些手段往往被犯罪分子所用，所以我们要破解它。因此，律师不要一开始就戴辩护人的帽子，而应以学习金融的法律人的角度来看问题。

以上是我讲在前面的一段个人思考。我从事多年金融犯罪相关辩护活动后，跟“金融人”接触得比较多，发现金融跟法律真的是两个领域。“金融人”有几个特点：第一，“金融人”基础文化知识水平不比法律人低，甚至更高。第二，“金融人”更聪明，更懂得变通，而“法律人”更擅长依法办事，循规蹈矩。第三，金融学院的教育中没有刑法课，更没有金融刑法。据说现在全国只有两三个金融院校有金融刑法课程，而绝大部分金融院校都不会开设刑法课，所以“金融人”一般不了解刑法，这是他们知识结构上的缺失。但是，“金融人”学习行动能力非常强，非常懂得创新，敢于摸索，绝不墨守成规，这是“金融人”的特点之一。

大家应该都很熟悉的是，刑法483个罪名中涉及金融犯罪的有38个，这些罪名涉及刚才说到的证券、银行、期货、保险、信托、基金这些领域。这38个罪名中有关破坏金融管理秩序的为30个，用金融手段进行的财产犯罪有8个。而用金融手段进行的财产犯罪本质上讲不是真正意义上的金融犯罪，所以这8个罪名大家只需要了解它的金融手段就足够了。最主要的还是破坏金融管理秩序的犯罪，其中有关证券犯罪的为11个，最常见的当然是操纵证券、期货市场罪，内幕交易、泄露内幕信息罪。关于操纵证券市场罪，2016年我们办理的徐某操纵证券市场案引起了社会关注，该案中被告人操纵了13家上市公司的股票，非法获利93亿元，最后除了判处刑罚以外，还没收了110亿元的收入。此案过后，立法部门针对操纵证券市场的行为出台了2018年的司法解释，以及之后的刑法修正案，将操纵证券市场的犯罪手段变成了6个。需要注意的是，操纵证券市场罪不是必须获利才能定罪，只要有操纵证券市场的行为，即使最后赔了钱也构成犯罪。为什么立法部门会这么在意操纵证券市场罪?我认为，国家如果要制定相应的经济政策，就必须了解市场的情况，而操纵证券市场会虚增交易量、虚增交易价格。如此一来，国家监管机构就不知道市场中的公司股票涨跌的真实情况，也不知道经济政策应如何作出调整，所以世界各国对于操纵证券市场的行为从来都是严厉打击的。

随着科技发展，操纵的行为手段就越来越多，从连续买卖、自买自卖到撤单交易、蛊惑交易、“抢帽子交易”等。“抢帽子交易”通俗地说，就是一只股票长期无法卖出，持股人告诉别人它马上要看涨，此时大家都来买这只股票，它的价格自然也就涨上去了。撤单交易就是在买卖即将成交的时候撤单，其目的在于虚增交易量，这也是对证券市场的一种扰乱。撤单交易现在出现的最大问题是，科技手段的加持使得这些犯罪变得更加容易。所以2021年证监会的易会满主席在第60届世界交易所联合大会上就作了关于新型交易方式监管问题的讲话。他表示，在成熟的市场中量化交易、高频交易比较普遍，在增强市场流动性、提升定价效率的同时，也容易引发交易趋同、波动加剧、有违市场公平等问题。这短短两句话就告诉我们，有些交易是大家都不熟悉的，比如量化交易、高频交易，但在成熟的市场却比较普遍，它在提高了流动性的同时也带来了不公平。可能有人会说，我国还不是成熟市场，所以这些离我们还很远，但事实上根本不是这样。所以我们不要始终消极地等待，等着法律修改，等着出新的司法解释，等着出新的指导性案例后再开始学习研究，一定要走在科技和立法的最前沿，去不断地预判和掌握。

什么叫高频交易?高频交易实际上是一个数学模式，是计算机软件的一套系统，是一个计算化的模型。可以说现在最厉害的就是在美国华尔街进行高频交易的人，这批人花钱找了计算机软件工程师，按自己的需要量身定制了一套计算机软件系统，当交易的速度快到微秒、毫秒级别的时候，就已经不是我们人脑和手敲键盘所能比较的层次了，这样的速度差异带来一个什么问题?打个比方，在刚才我讲到的撤单交易中，一排人排队买货。前面的人以一个价格进行购买，成交后，后面这个人才能来交易。这个时候如果存在高频交易，前面的人在一瞬间撤单交易，后面这个人就得按前面的人的成交价格交易，由此就形成了一种新的操纵手法。上海伊世顿操纵期货市场案中就出现了这样的情况，简单来说，伊世顿公司非法接入了中金所交易系统直接进行交易，从而获得额外的交易速度优势，并通过该手段获利3.8亿元。法院判决认为，其属于恶意取得不正当的额外交易速度优势。这是我国生效判决中第一次把高频交易作为操纵市场的犯罪手段予以认定，是具有里程碑性质的一份判决。法院引用的是“以其他方法操纵证券、期货市场”的情形，因为高频交易这个方法还没有在前几款中列举出来。当时全国人大专门讨论了两天是否要把高频交易作为操纵证券市场的手段写入法律，因为正如易会满主席提出的，高频交易容易引发交易趋同、波动加剧、有违市场公平等问题，但也具有提升定价效率的优势，国内市场中也鲜少将高频交易作为犯罪来打击，大量案件都通过行政处罚或宣告缓刑进行处理。但是伊世顿公司操纵期货市场案入选了人民法院的指导性案例，也是为了提醒大家注意对高频交易行为的裁判。判例中特别提到，伊世顿公司将自行研发的报单交易系统非法接入中金所交易系统，通过系统中的信息疏导从而获取交易速度优势。因此，在本案中，隐瞒实际控制账户和大量账户等都是表象，核心在于此种速度优势的形成。判决书中还提到“被告单位伊世顿公司违反《某某所交易细则》”，这里违反的实际上就是中金所实行的实际控制关系账户报备、连接测试、程序化交易报备等监管措施的相关规定，隐瞒了实际控制账户和大量账户使用高频程序化交易等情况，规避了中金所对风险控制的监管，从而恶意取得不正当交易优势。

还有一个概念叫“量化交易”，就是借助现代统计学和数学的方法，利用数据分析和计算机算法把所有投资逻辑写在程序里，从而进行自动化交易。这个数据在我们看来是无足轻重的，但实际上在现代化战争中数据是最大的武器，是获得对事情的预判最准确的一个公约数。在市场中，一次普通交易和量化交易有什么差别?在主观影响方面，普通交易受投资者情绪和心态的影响，会导致决策有所偏差，而量化交易依靠计算机程序，避免了人为的主观因素，可以帮助投资者更加客观和理性地进行交易。在操作效率方面，投资者分析市场价格走势需要很多时间和经验，而量化交易没有感情，并可以捕捉到微小的价格变动，从而快速作出交易决策。在风险控制方面，普通交易存在较高的交易风险和不确定性，很难保证收益的稳定性，而量化交易可以分析市场上海量的量价数据资讯信息等，以及时发现个股交易风险，具有较低波动率，更加稳定。

通过对比，大家可以感觉到高频交易是时间，量化交易是空间，量化交易和高频交易关乎交易决策的产生和执行。在利用计算机操纵证券市场方面，它们的出现就如同冷兵器遇到了热兵器。现在我使用高频交易去操纵一个市场。我先把股票价格降到2元，然后大量地买进，让它涨到20元。这时我突然停下来。看到这只每股2元的股票一下子涨到20元了，大家就跟着买。当涨到25元时，我开始卖，卖的时候也用高频交易降下来，重新砸回2元。等轮到可以卖出的时候，你要么拿在手里，要么就被我“割韭菜”，在行业里这叫阿尔法拉升A字形结构。这种高技术层面的碾压和操纵市场的手法，远远不是我们今天的立法能够预见的。我们对操纵证券市场的手法研究以后，才理解为什么最高人民法院要把伊世顿案件作为典型案例，我相信不久的将来，证券市场同样会有以高频交易操纵受到刑法追究的案例。

这个时候涌现出很多金融概念，可能对法律实务来讲特别陌生。什么叫对赌和对冲?对冲是“金融人”为了减少损失，一头买亏，一头买盈。你走进市场的时候，资金量足够大才能形成对冲。一般来讲，这种对冲方法的使用在于庄家有很强的经济实力。关于对赌，现在全国大概有十几起案件一直在被争论。我办理了其中的一起。一个金融投资者跟他底下的人说，如果想投资，就每人给我折合100万美元的人民币，一共700多万元，我给你们投到纳斯达克市场，投到芝加哥大宗商品交易市场。我再给你们每人一个MT4软件，这是俄罗斯一家公司生产的、在世界通行的软件，通过它随时可以看大宗商品期货价格。这个人吸纳了一大批投资者，但是有一天，有投资者亏损了，就去报案。警察调查发现这个人根本没把钱换成外币去投资，公安局马上以涉嫌诈骗罪抓他。这是不是诈骗罪?如果他有作假的手段，这个作假手段就是谎称自己能把这些钱投出去，实际上没能投出去。我在跟你对赌，你赚了我就亏了，你亏了我就赚了，你投什么项目，我就跟你对赌什么。但是石油、小麦等大宗商品我操作不了，你看到的都是国际大宗商品市场的真实的K线。这个时候如果亏损了算是诈骗，赚了的人算什么?如果我这个“骗子”把你骗了一通，却把你骗成富翁了，这就不是成立诈骗犯罪的逻辑。所以你的盈亏其实我无法左右，我是在与你进行桌子下的对赌。当时我在法庭辩论时提出，这实际上是非法经营。据说在全国，MT4软件这件事涉及多个省的10多起案子，有的案件定诈骗罪，有的案件定非法经营罪，其中就涉及对赌。

还有一对比较有意思的金融概念，叫做空和做多。大家可能经常听说索罗斯量子基金，而索罗斯有一句话，“比起维护美国利益，我更大的兴趣是搞垮中国”。因为在1998年做空港币的事情上他损失了几十亿美元，铩羽而归。这里面首先要区别投资和投机。打个比方，比特币曾经高达6万多美元一枚，现在降了，2.4万美元一枚。若我3万美元可以买一枚比特币，明天它降到2万美元了，我把它卖出，就亏了1万美元，这个叫投资，涨了就赚，跌了就亏。但是投机是什么?把这3万美元拿到庄家做抵押，借10个比特币过来，马上把它卖出去。因为我看好它要跌，等到它跌到2万美元的时候，我就拿出卖比特币所得中的20万美元去买10个比特币还掉，此时我手里还留下了10万美元，外加我抵押给庄家的定金3万美元，拿回来，我手中就变成13万美元，这就是做空成功。如果我赌它会跌的时候它涨了，那么我做空失败，没有能力补仓就要被强制平仓，我马上资产归零。索罗斯当年就是看好港币会跌，但这个时候因为1997年香港回归了，所以中央银行就花了大量的钱去买入港币，使得港币的价格没有跌反而涨上去了。做空失败会使得一大批人破产，这就是金融领域的风险。投资和投机的差别就在于，投资赔也赔不了太多，赚也赚不了太多，投机就能迅速挣钱或赔钱，这就是金融风险。

做市商制度就是为了提高资本的流动性而设计的一种特殊制度，这些都是美国设计的。为了解决流动性不足的问题以及为了活跃市场，交易所允许券商不间断地向投资者提供特定证券的买入和卖出服务。投资者不需要等待交易对手出现，就可以就券商的报价达成交易。做市商是一种关联密切的利益相关体，其他做市商报价可以直接成为真实的交易价格或极大影响交易价格，这直接挫败了做市商们进行买卖价竞争的积极性。所以美国推出了纳斯达克新的竞价委托处理规则、引入电子通信网络与竞价交易机制，逐渐建立了混合型的做市商制度。我们可以把美国证交所想象成地球，把做市商想象成太阳，把散户们想象成月亮。太阳发出来的绝大部分光月亮都不能接收到，它只能收到很小一部分光，但它收到的光都能够反射出去。做市商中的“市”并不是真实的市，只是有一些特别有钱的大东家“坐庄”，并向市场发出交易信息，而散户们也是拿高频交易等手段来接招，接到了交易就完成了。每完成一万股，散户们要向证交所交30美元，美国是这么规定的，因为使用这个平台，所以才能够完成这种迅速的交易。而做市商发出来的这些交易一旦完成，散户给他的钱最低到每1万股15美元，最高到每1万股29.5美元，证交所吃这个差价，每万股最多就挣15美元，最少每万股挣0.5美元。这种情况下，做市商就不断地把市场交易信息发出来，就形成了这样一个交易的链条。目前我国上交所、深交所都没有这个交易方式，但是北交所今年有了，北交所发布了《股票做市交易业务指引》，这意味着高频交易有了操作空间。此前，中国内地在银行间债券市场和外汇交易市场做仓储，在很大程度上依靠了银行间债券市场和外汇市场流动性完善的价格发行机制。2023年2月股票做市商交易业务启动，中国香港的股票期权市场、恒指期权市场等，这在将来一定可以成为新的金融犯罪的空间。因为平台在被太多计算机、高科技植入之后，就会存在很大的操作空间。马上就会有新的犯罪手法出来，所以这些内容以后一定会进到证券法中。

我们再来介绍一下证券法中的“重大事件”，这些事件对于我们刑事辩护是有影响的。在内幕交易、泄露内幕信息罪中，经常需要判断是否属于重大事件，这也是我们刑事辩护中经常要用的概念，如净资产的重大损失是否达到10%，这些阿拉伯数字是否达到相应标准都是判断它是否属于重大事件的标志，我认为这是刑事辩护案件中经常需要参考的一个数据。

另外，在金融领域，特别是在涉及银行的犯罪领域，大家在办理这一类案件时要特别注意银行业务从来都不是空口无凭的，必须有白纸黑字才能产生有效的业务。我们在辩护一起案件时通过跟行长的沟通发现，发放贷款的行为口说无凭不为证，必须形成书面凭证才能被当作银行业务中的有效行为。在这一方面我们作为辩护律师要坚持银行业的特点，这就是我刚才说的——在金融刑法领域一定要尊重金融规律。这是口头汇报的项目贷款的问题，金融行业的人考虑问题要多方面，对于风险还需要做一个可以承受的预判。特别多的“金融人”都是极其聪明的，这是金融思维的特点。刑法思维更单一，行为只要成立，对于结果的发生，你只要已经预见到结果却还这么做了，犯罪故意就有了，这是一个“刑法人”和“金融人”的特别重要的思维冲突——我们到看守所去见了很多犯罪嫌疑人，对于他是否扰乱证券市场，是否进行了内幕交易这些问题，跟他谈话的时候都折在这个点上。警察问他预见到结果没有，知不知道谁要来投资，或者谁要撤资，犯罪嫌疑人都会说他知道，但觉得不影响大局，公安机关就认为他既然知道还决定投资，这就可以认定存在刑法上的犯罪故意，犯罪主观故意的认定就形成一个争点。

下一部分是关于变相的举证责任的问题。以泄露内幕信息罪为例，该罪要求存在明示或暗示交易活动的行为。例如，犯罪嫌疑人的岳父是有关公司的董事长，在犯罪嫌疑人实施金融交易行为前一日与敏感人岳父曾有过交往活动的情况下，犯罪嫌疑人次日进行金融交易的行为就很可能导致司法机关认为敏感人存在泄露信息的行为。“两高”司法解释中对于明显异常且无正当理由或正当信息来源的交易活动，都推定其明显异常。但是“明显异常”是由证券机构的大数据管理才能得出的结论，不是司法解释所能决定的。无正当理由或者不正当信息的来源实际上就导致了举证责任的倒置，司法解释认为，在敏感期内接触过敏感人后实施了巨额的交易行为就属于异常情况。被追诉人如果主张没有获得内幕信息，就要提出证据予以证明，否则就会被推定有罪。而这一问题的证明是极其困难的。在上述例子中，司法机关往往会因为犯罪嫌疑人的岳父具有董事长的身份，犯罪嫌疑人与其吃饭并于次日实施的巨额金融交易行为就会被认定为异常操作，此时就需要犯罪嫌疑人证明自己并未获得内幕信息，而这一证明就是律师无奈、犯罪嫌疑人觉得冤枉的点。

接下来是刑法所规定的几种操纵手段，目前连续交易、对倒交易，洗售交易、撤单交易、蛊惑交易、“抢帽子交易”这6种是刑法明确规定的属于“操纵手段”的几种形式。那么刚才我谈的“高频交易”就属于“其他”的一种。这里要注意的是，针对强行平仓行为，要判断是被告人的行为还是证券公司的行为，是否是依据合约履行的行为。所以大家在遇到这一类案件时，要看这个案件里有没有出现强行平仓，一定要把被告人从强行平仓这个行为中“择”出来。期货和衍生品法、《期货交易管理条例》中均对平仓行为作出了明确规定，也在强调要区分当事人的行为和公司的行为。

下面一部分的内容是刑事穿透思维和金融客观规律的关系。“法律人”和“金融人”的思维存在很大差别。举一个我曾经办理过的案子。甲把一个公司的股权卖给乙，乙受让甲的股权。并约定，第一，甲乙之间要制作股权转让协议书。第二，股权转让时甲乙要进行登记，办理登记并完成付款，股权即发生转移。甲、乙在2008年进行了股权转让登记，制定了股权转让协议书但是没完成款项的交付，2年以后才完成付款，分审判决认定股权交割的时间应该是交钱的时候。但问题在于，款项完成交付之前，已完成工商登记的股权转让的效力如何认定?法律规定，只要工商局对于公司股东之间发生股权转让的事情登记在案，股权转让就生效了。至于股权转让2年以后才完成的付款行为，不在工商局的考虑范围内。二审法官一看案情就会发现，2008年的股价与2010年的股价不同，二者之间存在差价，而一审法院将此差价认定为甲、乙行受贿的金额，哪个股权转让的时间点才是法律上有效的?如果两夫妻2008年领结婚证没有同房，到2010年举行完婚礼了才同房，那么他们到底是什么时候结的婚呢?如果一审判决书认为2010年结婚是有效的，那2008年领结婚证的行为不就作废了吗?但是判决能否直接覆盖掉工商局的股权变更登记的有效性?答案是否定的。一定要注意的是，先刑后民或者先刑后行政的思维不能滥用。工商局认定股权变更的时间是2008年，即使发生了错误，也只能由工商局去否定2008年股权变更的效力。当然，民事判决基于这个理由对事实进行认定是可以的，但是我们在进行刑事辩护的时候不能滥用，该案就是典型的滥用先刑后行政思维的情形。实践中，你垫资2年后，我再连本带息还你的行为在金融领域中是正常的。甚至公司如果上不了市，交易双方还可以约定股权回购，但司法机关却经常将其认定为具有行贿、受贿目的的行为。因此，大家特别要注意股权回购行为、垫资行为、工商登记行为，这三种行为均属于金融领域中常见的，但是容易被刑法错误评价的行为。换言之，刑法一定要注意尊重金融行业自身的规律。2007年，“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中就干股型受贿进行了明确：干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿罪论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让以行为时股份的价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。这条司法解释完全尊重工商管理登记的有效性，但在上述例案例中，一审法院的判决却并未予以遵守，忽略了工商登记的效力，这就是其问题所在。

我比较认同一个点，“金融人”对资金的运用思维模式是我们“刑法人”不理解的。我们的观念是“专款专用”，对应刑法上的挪用资金罪，这又是“金融人”不能理解的。“金融人”认为，钱就是拿来运用的。比如我有三个项目，每个项目都投资1000万元，那么现在这三个项目要同时推进，第一个项目1000万元来了，3年时间，第一年只能用300万元，“金融人”肯定要把剩下的700万元用于其他项目。然后等到第二个项目的1000万元来了，我再把这个项目用的钱还给第一个项目，我第二个项目再接着用。等到第三个项目的钱来了，肯定还是要同时推进，总不能第一个项目的钱闲着，让第二、第三个项目也闲着。所以挪用资金罪也好，职务侵占罪也好，实际上都蕴含着金融规律、商业运作规律与我们“刑法人”思维之间的冲突。我们现在看到的问题，不一定都是我们正确、他们错误。刑法的目的是为经济的健康发展保驾护航，不能够本末倒置。清华大学的劳东燕教授曾说“穿透性思维就是不懂金融规律”，我也比较赞同，我们应该更多地去了解金融规律。所以对于挪用资金罪、“专款专用”这些我们脑子里非常明确的、绝对正确的概念，是不是在金融领域、市场经济领域里要有所限制?这个问题值得进一步研究。

最后，我想留一点时间与大家交流。刚才我讲的内容很多，很多问题并不完善，尤其是涉及跨行业的问题，但我觉得我们应该更勇敢地探索金融领域，而不要等到检察院、法院抓了人，我们再去做居高临下的辩护，这是我的体会，有不当之处请大家批评指正。

孙道萃：非常感谢钱老师，很多的新知识、新思维，对我们而言，更多是督促我们要加强学习，掌声感谢钱老师带来的精彩讲座！

提问人1：请问钱主任，我国刑法禁止类推适用，但您刚所讲案子的判决书中所说的“在危害性上具有相当性”，是否存在类推适用的嫌疑?

钱列阳：我觉得这谈不上是类推，我曾请教过全国人大法工委的同志，从立法的角度来讲，把“危害性上具有相当性”作为“其他”来看待是允许的。“其他”条款实际上留了口子，这个口子从刑法上讲不能叫类推，立法本身希望覆盖所有具有危害性的行为。操纵证券期货市场的案子非常多，但这个案子中是用高频交易的方式来操作，并且以危害性相当作为理由，放到了6种操纵手法以外的第7种。把高频交易第一次放进了“其他”里面，我觉得理由就是“危害性相当”。但是“危害性相当”这几个字肯定不能乱用，以我的理解，这个理论对于“其他”两字的适用基本上都会请示到最高人民法院。如果任何法院都能解释“其他”的话，确实会有问题，但在本案中应该不是这个意思。

提问人2：钱主任您好，刚刚您说了，金融领域是一个广阔的蓝海，是一个大的市场。我想请钱老师给我们指一条具体的方向，如果想研究、办理这方面案子。意欲提高专业水平的话，要学习哪些专业知识?甚至是可不可以考虑参加相关课程来学习了解！希望老师能给些建议，谢谢。

钱列阳：有基金从业资格考试和证券从业资格考试，每年都有几次，在网上报名然后参加考试就可以。基金从业资格是4年有效，证券从业资格是终身有效，通过考试就可以。这些能够了解有关基金和证券最基本的知识。

与基金领域相关的大量犯罪都表现在非法吸收公众存款、集资诈骗这个层面，实际上我认为更多的犯罪是在投资领域。因为大家都知道金融风险很大，正因如此，如何区别与避免正常的金融风险与恶意的金融风险很困难。你作为投资人把钱投进来了，我作为基金管理人却与他人恶意串通，最后让投资人的投资都损失了，实际上是我们设计好通过招募把钱分掉，但是对外却说是由于项目不景气造成的。使用了一堆障眼法，实际上是一种诈骗行为。打着正常金融风险的名义造假诈骗，这在私募基金领域广泛存在，侦查工作没有深入到这一步。所以研究金融犯罪在我看来是研究金融犯罪手段，这才是整个金融犯罪“火车头”的部分。金融手段也是千变万化，抓准这个根源，案件才能进一步开展，受害者报案，公安局立案，检察院介入，法院审判，律师辩护等。真正的手段的使用人是走在金融领域最前面的。所以我认为操纵犯罪案件用什么手段，以及其他领域的犯罪案件里犯罪嫌疑人用什么手段，这些是应该特别引起我们注意的。实际上，这也是证券犯罪侦查工作中最主要的研究内容，但是我们不能只等着他们研究，作为律师可以早一点介入，研究犯罪嫌疑人的想法和做法。所以我个人认为这一片蓝海对我们的挑战是什么呢?公检法工作人员、律师及学者，我们都在同一条起跑线上，我们都是法学院毕业生，而非金融学院毕业生，都不懂金融领域的知识，谁多往前走一步谁就领先。

我相信5年以后，回看我今天的讲座，大家会觉得“太原始了”，今天讲座涉及的很新颖的东西，之后看来会是很简单的东西。犯罪手段日新月异，需要我们持续保持学习的心态。在看守所会见当事人的时候，就可以了解到他是怎么操作的，他是怎么想的，他为什么这么想，他这么想的理由是什么。一方面他缺少刑法专业知识，但另一方面他有自己的道理，这种内在的思维逻辑是我们需要研究的东西。每个案子我都会花很多时间会见当事人，其实我是在深入研究他涉嫌犯罪的行为，而不仅仅是这个行为本身是否构成犯罪，采用无罪辩护还是罪轻辩护。我们是趁这个机会去了解这些人的思维模式，越接触得多，就越能明白金融犯罪的模式与内在逻辑，与当事人也能更流畅地沟通。所以律师要知其所以然，并虚心学习，这是最重要的。以上是我对你问题的回答。

提问人3：钱主任您好，非常感谢您今天下午的分享。我原来是检察院的，也办过一些不良资产案件。在办理案件的过程中，我们发现有一个刑民交叉的问题。银行基于一种政策性扶贫给500个人贷款，每个人差不多是1000块钱，这500个人他们抽出来5个人成立了一个公司，成立公司以后到期还不了贷款，他们就说这是经营损失，然后这笔贷款就不了了之。而银行此时也没有办法，只能是去找一个理由把坏账平了。银行的工作人员当时放贷给这500个人的时候，当中有一些程序是不合法的，后来有一些当事人走了或者离开了，我们发现这500个人的信息显示也是假的。由于银行放贷程序上面有一些问题，所以当时的工作人员就因违法发放贷款罪被调查了一段时间，但是各方面的证据和材料都没有形成一个很好的证据链，这个事情就只能不了了之。而银行就把该笔贷款作为不良贷款一层一层往下追。我的问题是，类似这种行为，是用刑事手段去追究还是用民事手段去追究能更好地降低银行的损失?

钱列阳：我的直觉认为，这是个手段很高明的贷款诈骗案件，用了500个人贷款这么大的幌子，其实那500个人最后通过什么样的方式处理了未可知。我觉得真正的核心点是侦查工作还没有把案件吃透，很可能其他都是掩饰手段，掩饰诈骗贷款的实质。

提问人4：钱老师好，今天老师一个很重要的观点是关于金融客观规律以及刑事穿透思维。那么在您刚刚讲的甲乙原始股交易的案子当中，对于这种明显的利益输送行为，在我看来定一个受贿罪或者说行贿罪是有道理的。为什么甲要把原始股转给乙，而不转给其他人，一定是因为乙对他的上市起了推动作用。同时有一个回购协议保证利益，即便没有上市利益也不受损失。在我看来，这个案子当中可能更为重要的就是这到底是一个新的行受贿关系，还是一个商业机会?商业机会它有可能涨，有可能跌，但是在这样一个设计当中，他是稳赚不赔的，这种商业机会实现几乎是百分百的。所以这是一个很明显的，把这样的“商业机会”作为刑法上对“贿赂标的”的突破。我想请问钱老师，像这种非常明显的利益输送，把框架拆开过后，不管弄得怎么复杂，但是能看得出是有利益输送的，这个时候要不要去穿透?

我再提第二个问题，就是刚刚老师讲的“做市商”制度中，可能未来有很多这种违法犯罪的事实。对于做市商的理解，比如说我要开个饭店，可能开业的前三天有优惠活动，因为要先把市场活跃起来，目的也是在于增强市场上最开始的流动性，或者也有专业的公司一起做所谓的关联交易，把市场活跃起来。那么哪些做市商的行为在正常合理的范围，哪些行为又偏向于金融犯罪行为?

钱列阳：甲确实想向上级领导行贿，想法、动机是绝对有的，这没有问题。但行为的标志是什么?是犯罪——不是笼统的犯罪，必须是具体的犯罪。2008年签协议，做了工商变更登记，按那时的股价签的转让协议，然后2年后付款。如果认定犯罪，时间点就应该在工商登记的这个时间点上，后面始终没有付款这件事情非常好办，那就是干股行贿，按当时的价格认定，司法解释也是有相关规定的。但是当时就约定了2年内付钱，事实是案发之前两年内也确实付了钱。无论本案是否有行贿的故意和受贿的故意，认定犯罪必须是具体落地的犯罪行为和具体落地的犯罪时间点。从这个意义上讲，应该定在2008年还是定在2010年?一审判决当时就认定是2010年，我们在二审接过来案件以后，我认为应该定在2008年工商登记的有效时间点。主观上怎么想，虽然大家都有共识，但是必须有具体的犯罪行为落到实处。所以我主要是从这个角度来考虑，作为辩护人，我们需要把抽象的变成具体的，精确到具体的犯罪时间、地点、人物、数额。要落到实处，我们就要看他的动机和行为时间的有效性。一审判决最大的硬伤是直接否定了2008年工商登记的有效性，我们要追求的是这个时间点。我一直说要研究的是犯罪手段，研究的是在这个平台上，除了“唱歌跳舞”的以外，还有“撒泼打滚”不走寻常路的人，他们会在这个平台上怎么做。比如说，用高频交易的方法逐步做空，使投资人想达到的目的达不到。做空不是一下子做空，而是逐步做空，对外宣传是市场不好，导致大家对市场没信心，实际上背后掩饰的是故意的做空行为，因为有高频交易的手段。所以我只是概括说大方向，我们所需要的是了解清楚犯罪手段。

孙道萃：从刚才的分享中我又学到了新的知识，当然，我们接受起来还需要很长的时间，也期待钱老师下一次的分享，再次掌声感谢钱老师，我们今天下午的讲座到此结束。