刑事犯罪与行政违法的“交叉”是伪命题吗？

如果现在有人告诉你，“刑事犯罪”就是“行政违法”，你会怎么想？

也许大多数人的第一反应是嗤之以鼻——刑事犯罪规定在刑法里，行政违法行为多是规定在不同法规规章之中，两者怎能相提并论？

作为一名法学学生，在学校里接受了多年书本教育的我，乍一听也是拒绝的。但如今，因为多了一个实习记者的身份，我有幸于今秋九月，参加了两家律师事务所主办、著名法学院校协办的论坛，收获甚丰，感慨良多！一个是盈科律师事务所举办的“第三届盈科刑事辩护高峰论坛”，另一个是紫华律师事务所举办的“第二届紫华金融犯罪论坛”，均在京城CBD举办，声势浩大，方式活跃。两场盛宴更是邀请了国内众多的知名学者、律师、司法人员以及有关金融部门监管人员，可谓“理论与实务齐飞，经验共创新一色”！

第三届盈科刑事辩护高峰论坛现场

颁发北京紫华律师事务所第一届专家咨询委员会聘书

这两场论坛，竟教我对于上述问题有了新的认识！

一边是以梅向荣律师、郝慧珍律师等合伙人为首组成的亚太地区规模最大的律师事务所，选择“刑法与行政法的交叉法律适用”为题进行的讨论；另一边则是由钱列阳律师领衔创办、侧重于金融犯罪辩护的一家专业刑事辩护律师事务所，围绕“金融领域的刑事法律风险与辩护”开展的理论和实务的探讨。“大所”与“小所”，“旧所”与“新所”，“综合所”与“精专所”，在看似大相径庭的主题下，却都关注到刑事犯罪与行政违法的关系问题——这样的不约而同，难道只是巧合吗？

盈科律师事务所全球合伙人、主任梅向荣律师

盈科律师事务所创始人、主任郝惠珍律师

盈科律师事务所全国刑委会主任赵春雨律师

北京紫华律师事务所创始人、主任钱列阳律师

北京紫华律师事务所与清华大学司法研究中心合作签约仪式

就金融犯罪来说，虽是犯罪，却因为多涉及银行、保险及证券而与行政监管有着千丝万缕的联系；而所谓“行政犯”，主要是一系列违反行政、经济管理法规的犯罪行为。紫华论坛上，钱列阳律师就在答谢词中幽默而形象地将自己比作“刑法人”与“金融人”的“媒人”，这样看来，行政与刑事案件之间的关系以及二者的衔接，也许将会成为未来法律界的关注焦点！翘首以盼之前，不妨借此机会，就一些问题先睹为快。

行刑“交叉”是一个历史久远的伪命题

这个问题既然作为讨论的主题，肯定有其讨论的现实性。身处不同的部门法，行政违法与刑事犯罪除交叉的情况外，似乎在一般情况下彼此独立，犹如两条若即若离的轨道。

但真的只是这样吗？

盈科刑事辩护高峰论坛上，继盈科律师事务所主任梅向荣、北京市朝阳区律师协会会长王清友、北京市律师协会副会长刘卫东、《民主与法制》周刊总编辑刘桂明，以及中国政法大学樊崇义教授精彩致辞后，大家都对这个主题深信不疑，正准备聆听学术大家发言时，清华大学教授、博士生导师张明楷却出其不意地给大家泼了一盆凉水：行刑“交叉”竟是一个历史久远的伪命题！

行政违法与刑事犯罪并不是交叉关系，而是包容关系——换句话说，犯罪必然违法，而违法不一定是犯罪。

清华大学法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长张明楷

不仅是我，相信当时不少在座的学者、律师都有些懵了：这难道不是推翻了整个讨论的主题吗？既然是伪命题，那以此作为主题的论坛还怎么继续下去？当然，张明楷既不是为了“砸场子”，也不是另辟蹊径地活跃气氛，而是言之凿凿，有理有据！过去将行政违法和刑事犯罪作为“交叉”关系来对待，即认为两者完全独立，新提出的“包容”关系则是完全推翻了这个认知，为我们打开了新的世界！

张明楷形象地将其比作两个圈，大圈套着小圈：大圈是行政违法，小圈内则是刑事犯罪。这也自然导向了三种情况：一种是典型的刑事犯罪，如杀人、强奸、抢劫等，放在小圈之中；小圈之外到大圈之内的环状就是典型的行政违法，不构成犯罪，比如单纯的吸毒、嫖娼；至于这两部分中间，就是过去我们认为是“交叉”的部分了，少一些则止步违法，多一些便迈入犯罪。总之，所有犯罪都在行政违法的范围内，与行政违法之间不是“有我没你”，也不是“你走你的阳关道，我走我的独木桥”，而是“我属于你，但你不完全属于我”。因此，说刑事犯罪全是行政违法，从逻辑角度来看，反倒是最为准确的！

这让我不禁反思，为什么一直以来，人们普遍将刑事犯罪与行政违法视为两个完全独立的领域呢？

事实上，在张明楷发言之前，樊崇义在致辞时同样“犯”了这样一个“错误”，他将刑事犯罪与行政犯罪作为两个独立的法律关系来对待；不过，同时，他洞悉地提出在一些情况下两者间存在 “牵连”与“竞合”的情况——这种说法似乎更加符合我们一贯的认知。

中国政法大学教授、博士生导师、诉讼法学研究院名誉院长樊崇义

提法不同，却不意味着本质不同，两位教授的理解实则殊途同归！我想，这种差异之所以存在，其实是和大多数人“成大事不拘小节”的习惯有关。

张明楷举了个例子：见到一起故意杀人案，人们大多第一反应只会是刑事案件而不是行政违法——然而直觉会骗人，因为仔细想想，“举重以明轻”，罪都犯了，法难道还能不违吗？只是因为在要追究刑事责任的时候，谈行政处罚已无太大意义，除非行政法中规定的处罚是刑罚所不包括的，比如责令停产停业，吊销许可证、执照之类的行为罚，或是警告、责令具结悔过、通报批评之类的声誉罚，但一般来说，刑法已经足以评价行为人所犯的罪行之时，再提行政违法也只是一种重复，甚至有违背一事不两罚之嫌。

也就是说，刑事犯罪和行政违法之间的关系远比我们想象的更为紧密，只是大多“犯罪”的性质过于明显，以至于次一等的“违法”标签更容易被忽略。

行刑“包容”关系为法律实务带来重大契机

重塑了理论前提之后，张明楷并没有停留在枯燥的理论上，而是继续从实体法的角度，为律师提供了创造、运用更多辩护空间的建议。既然说行政违法与刑事犯罪不是彼此独立，那么律师在面对案件时，不能说“因为是行政违法，就肯定不是刑事犯罪”，也不能说“是刑事犯罪就不是行政违法”，这样的辩护往往落于下乘。有效的辩护却是可以围绕行政违法与刑事犯罪的目的进行，虽然两者是“包容”关系，但从行政违法到刑事犯罪，在社会危害性、情节程度等方面上是递增的，行为越恶劣，越靠近犯罪，处理方式也越严厉。行政法的目的偏向于基本社会秩序的维持，门槛低；刑法则是为了保护国家、社会、个人更为重要的利益，因此在适用上需要保证谦抑性，以免刑罚泛滥。而不同目的的分立，也意味着律师可能有更多辩护空间。

曾经做过法官的盈科南京刑事部主任周猛律师分享了其不久前办理的一个案例，很好地印证了张明楷建议的辩护策略。这个案子类似于现实版的《我不是药神》，涉及“销售假药罪”。根据刑法第一百四十一条之规定，只要有“销售假药”的行为就构成犯罪。所谓“假药”，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品，因此仅从条文文字来看，行为人被追究刑事责任板上钉钉。但周猛通过案件情节与刑法目的的论证，努力说服、撬动法官使用刑法第六十三条第二款，即特殊情况下减轻处罚之规定。具体来说，律师从行政违法与刑事犯罪的目的区别入手：刑法禁止假药的目的主要是为了保护公民的身心健康，这些案例中的“假药”从疗效来看却和“真药”一样，价格甚至比“真药”更造福患者。刑法要保护的东西并没有被破坏，也就没有必要再适用刑法对行为人苛以刑责。这种辩护策略，既贴近行政违法与刑事犯罪的实际关系，又有利于被告人罪轻甚至无罪。

盈科律师事务所南京刑事部主任周猛律师

身临其境，我能切实感受到所有人的振奋。张明楷不愧是刑法学大家，既从理论上纠正了许多人的思维误区，又给出了具体的实体性辩护建议。不过，论坛并非张明楷一枝独秀，而是群星荟萃、强强联手！实体法后，北京大学教授、博士生导师、教育部“长江学者奖励计划”特聘教授陈瑞华，从诉讼程序和证据方面，为在场所有人上了一堂精彩的理论和实务课。

这里有一个小插曲，我注意到陈瑞华上台后，场面一度十分“尴尬”：他先是风趣地自嘲，自己与盈科律师事务所刑辩委主任赵春雨一起拟定的题目，竟被张明楷教授“狠批”了好一顿。于是，陈瑞华“不甘示弱”地吐槽说刑法人的思维太过于抽象玄妙。有趣的是，同为刑诉学者，尤其是作为陈瑞华的硕士导师，樊崇义的提法明显更符合陈瑞华的想法。因为行政违法与刑事辩护在程序法上的差异颇大——两者证据能力、证明力、证据排除等标准上的不同，恰是程序性辩护的重要突破口！

北京大学教授、博士生导师、教育部“长江学者奖励计划”特聘教授陈瑞华

陈瑞华指出，比起刑事程序，行政诉讼与民事诉讼表面看来更为相似。证明标准不高，证据的认定也较为容易，故行政违法的门槛是很低的。但刑事有其独有的谦抑性，证明标准极高，取证和证据的使用有着非常严格的要求，更别提还有一系列非法证据排除规则加以限制。这给律师提供了一条思路，当行政违法案件可能“转化”为犯罪时，先期取得的证据并不一定能为刑事标准所采纳。

北京盈科(上海)律师事务所高级合伙人、刑事部主任康烨律师，曾与樊崇义、陈瑞华在一起“从行政违法向刑事犯罪转化”的涉税案件中合作过。在介绍经验时，康烨提出了一个“隔山打牛”的概念，隔着不同诉讼程序的“山”，打下涉案税金这个大“牛”。具体来说，就是由律师利用两者程序和证明要求的不同，尽可能将案件阻挡在刑事诉讼的大门外，眼见行政违法案件将向刑事犯罪转化之时，通过先提起行政诉讼以争取时间——表面上是行政诉讼，实际上却是将有效的刑事辩护提前至刑事程序之前！通过这种应对，无罪辩护的成功率将得以大大提高。退一步说，即使因为现实原因不能完全阻止刑事诉讼，但也可以通过行政诉讼中的努力，减少之后进入刑事程序中不利于当事人的证据材料，从而最大程度上为客户排忧解难。

听到这里，我不由得激动起来，这种积极的辩护姿态，简直将刑事辩护律师的智慧和辛勤发挥到极致了！

盈科律师事务所全国刑委会副主任、上海刑事部主任康烨律师

无独有偶，紫华金融犯罪论坛上，在钱列阳的主持下，清华大学法学院教授周光权在专题报告中同样表示，金融犯罪与金融违法之间的微妙关系像一把“双刃剑”：正式进入刑事程序前，监管部门如银、保监会往往会出具行政认定函，因为犯罪与违法的“包容”关系，这种行政认定不可避免地会作为参考、影响司法判断；但另一方面，律师决不能因此灰心，“容而不同”的关系同样意味着行政的处罚意见不能决定刑事诉讼的认定。因此，面对行政违法和刑事犯罪，客观、准确的认知与判断，加上灵活的运用和创新，将创造出更多金融犯罪的辩护空间！

清华大学法学院教授、博士生导师周光权

刑事犯罪与行政违法领域诸多难题亟待破解

除了积极的一面外，在交流中，还有不少律师提出，行政违法与刑事犯罪之间的包容关系，容易导致事实认定方面的难题。正是因为行政违法“包容”却不“全容”刑事犯罪，两者在中间的地带往往很难绝对地分隔开，自然给辩护增加了难度。

金融犯罪论坛上，一些行政人员同样提出在办案中面临的困境。中国证券投资基金业协会法律部主任邓寰乐谈到违法犯罪的界定问题：金融法对于一些概念（如“证券”）的定义较为狭窄，再加上机构监管相互分割，不可避免地限制了行政违法与刑事犯罪的范围。同时，在犯罪认定与行政审批制度对接时，行政机构认定的主体资格，也会大大限制犯罪行为的主体资格，甚至进一步“保护”某些合法机构的非法行为。这些局限性使得许多危害金融秩序和社会的行为得不到有效的监管、惩处。除此之外，违法调查与犯罪侦查的衔接也给案件查处带来了不少麻烦，因为行政调查人员相较刑事犯罪侦查人员来说，执法权和执法手段有限，面对着有可能“转化”为典型刑事犯罪的行政违法行为，除了主体与对象不兼容，危急时刻更是来不及“报警”以寻求“正经外援”。随后，中国银监会法律部副主任张劲松、北京市公安局法制部队负责人华列兵主任、北京市人民检察院第一分检委会公诉部主任庄伟、中国政法大学民商经济法学院教授张子学等多位来自于实务一线或理论研究领域的专家、学者，更是通过不同的主题演讲反映了当前金融体系中行政执法和刑事司法衔接的诸多问题。

中国证劵投资基金业协会法律部主任邓寰乐

虽然在刑事犯罪与行政违法的领域，还存在各式各样的难题或是空白，无论是文字还是现实世界，都无法一时穷尽，但是，通过这两场会议的观察和学习，我切实感受到了来自学者、行政人员以及律师的专业和热情！正如郝惠珍在会上总结的那样，在新的论点下，无数来自于理论界与实务界的专家们正在贡献着他们的智慧，其理念和经验在这些分享、碰撞、融合中不断地完善、精确、提升。这让我坚信，未来将会有更加明确的立法、更加深入的理论研究、不断创新精细的实践——中国法治的进步，正以可见的速度在各个领域、行业发生着、闪耀着！

这既不是最坏的时代，也不是最好的时代。所有法律人正在努力，未来还会继续努力！