问题5 刑辩律师的“换位思考”
陈海阳：在刑事案件中存在几方主体，公诉人、被害人、被告人、法官都在案件中充当重要角色。钱老师一直强调，作为辩护律师，我们要懂得“换位思考”。可以说得具体一点吗？
钱列阳：对刑事辩护律师来说，一定要懂得“换位思考”。
首先，我们要从公诉人的角度来考虑问题。
有的时候，公诉人是真的认为被告人有罪，所以做有罪指控。但也有的公诉人是迫于无奈，他自己都认为无罪，人已经关了这么长时间了，或者上面的人强制性地要求这个案子必须公诉，赶鸭子上架他也要公诉。所以，对这两种情况，我们作为辩护人，在审查起诉阶段必须通过跟公诉人的沟通基本得出一个结论。那就是要弄明白，这个公诉人内心确认的是有罪还是内心确认的是无罪而被迫起诉。这是涉及我们采取完全不同的辩护策略的问题。
其次，我们要从被害人的角度看案情。
一个是被害人本身没有过错，另一个是被害人本身有没有正当性。这个时候，你设身处地站在被害人的位置考虑，不要把自己放在辩护律师的角度考虑。换位思考指的就是，如果你是这个案件的被害人你会怎么样，你的合理性在哪里，你的错误在哪里，你的本能又表现在哪里，感情上的情有可原在哪里。
最后，我们要从被告人的角度考虑。
从被告人的角度看，最主要的有这样一些问题：被告人在案件突发被抓起来以后脑子是乱的，而公安往往在最初的24小时之内拿下他一堂口供或二堂口供，有可能这个时候他说的是真话。在他脑子里头还没有形成一个防御体系的时候说的恰恰是真话，而这个过程中有可能被刑讯逼供了，也可能没有被刑讯逼供。在他脑子乱的时候，所作的供述是在一种最原始的、真实的状态下作出的，有时候往往说的是真话。
然后过了若干时间，他跟同监号的人沟通后，反应过来了，觉得自己应该有所防卫了，见到律师他未必讲真话了。他怀有侥幸心理希望律师能救他，所以他跟律师讲的和他跟警察讲的笔录差异很大甚至截然相反，他寄希望你能帮他脱罪。
在这种情况下，我们不能相信被告人讲的完全是真话。最主要的是，如果没有证据表明他被刑讯逼供或者当事人也证实自己没有被刑讯逼供。这个时候，法律事实决定了一切，而客观事实已经无考了。所以，换位到被告人角度考虑，他被羁押了一段时间有了自我防御体系以后，他因这种侥幸心理，有时候跟律师讲的不一定是真话，他寄希望于通过他的假话使你能救他一下，使他能够脱罪。我们还是要从最原始的笔录看起，在无法排除的情况下，它就是有效的。
那么，还会出现这么一个情况：被告人当初面对这个事情，他如果往左边说实际上他是无罪的，但是他没有经验，被警察一引领，他就往右边说了，而警察是很有经验的，不仅引领你往右边说，还把左边的口给封死了，然后这份笔录拿下来了以后被告人签字了，我们又没有在侦查阶段及时看到案卷，而这位被告人过了一段时间脑子反应过来了，同监号的人帮他参谋，于是他发觉如果当初这件事往左解释就是无罪的。当他内心有了这个确认以后，他给律师讲的恰恰是往左走的这条路，然后你律师就信以为真，听完了想这绝对是无罪啊。你忽略了他当初往右讲的笔录已经白纸黑字地“趴”在案卷里，并且不是非法证据，没法排除。当初是可以两者都行，两种不同的解释可能正好一个无罪一个有罪，可恰恰是公安局预审把他已经引到右边去了，并且你拿不出否定的理由。
所以，我们律师时常会发现做了很多无用功，这是因为我们完全建立在被告人说的是往左的那条路上，然后我们在这个上面修建了一座完整的辩护体系大楼，认为被告人无罪，忽略了“根上”这个地方已经被封死了。原始的这份笔录没办法排除，因为不是刑讯逼供，被告人当初确实就是这样讲的。
陈海阳：辩护人最重要的任务就是说服法官，我们要怎样做到“想法官之所想”呢？
钱列阳：这就需要从法官角度考虑问题。从法官角度考虑，我个人认为一个是在量刑上。最近听了一个法官的讲座，他讲到对于量刑问题的辩护，我们律师往往是这样表述“他有自首情节，减刑百分之多少；基准刑是多少，建议判两年，然后缓刑”。他讲得非常细，实际上挤压掉了法官自由裁量的空间。你要是法官，你也不喜欢听他这样的量刑建议的辩护。
所以量刑辩护这一条，实际上我个人理解不是在刑期上的辩论，而是在减刑条款是否存在上的辩论。有没有投案自首，有没有退赃，有没有立功表现，是不是坦白，有没有揭发检举等这些方面。至于说每一个条款只要站住了，他减多少刑是法官的裁量行为，如果你把数字全说出来是对法官的不尊重，这是他的裁量权。你就说由于各种情节，我们就认为3年以下有期徒刑，就OK了。而别说判二缓三、判一缓二，不必说得这么细，这是一个。
还有一个，你处在法官的位置想，要是采信你的意见，可能性在哪里。那就是刚才说的非法证据排除的理由，或者他不采信某一个证据的理由，他有没有足够的台阶下。我们的辩护律师经常是说了前半句不要后半句，“这个无效，这个不充分”，但不充分在哪？你的前半句说出来了，你没能让后半句话落地，落到一个具体的点上。
北京市第一中级人民法院刑一庭周军庭长在人大律师学院刑辩班讲得非常到位，周军庭长说：“你们提出的所有建议，如果是具体的、详细的、有可操作性的、能落实的再提，而不是提就提了，剩下是你法官的事了，我律师不管了。”
证据不充分，怎么不充分？于法无据，怎么于法无据不往下说了。我觉得这些问题，恰恰是我们律师在操作的过程中，容易走入的一个误区。我们提的要少而精，具体、细致、有可操作性，不能笼统宽泛。
最后，我们回归到辩护人的位置来判断问题、分析问题。
认清楚一个案件以后，原始的口供笔录如果无法排除，那就是我们必须尊重的法律事实。