第十届论坛回顾 | 钱列阳：从检察院分案权的行使看对质证权利的影响
文章来源：刑辩十人谈
编者按：
2021年2月9日下午，第十届“刑辩十人”论坛以以线上直播方式成功举办，研讨主题为“《新刑诉法解释》给刑事辩护带来的影响与变化”。“刑辩十人”在论坛上先后发言，北京交通大学法学院副院长、教授、博士生导师郭烁，中国人民大学法学院教授、博士生导师、诉讼案例研究中心主任李奋飞受邀作点评总结。论坛由“刑辩十人”论坛秘书长、北京德恒律师事务所高级合伙人程晓璐律师和副秘书长、北京盈科律师事务所高级合伙人赵春雨律师主持。本届论坛受到了法律界同仁的广泛关注，线上实时收看达5800余人次。
以下是北京紫华律师事务所主任钱列阳律师在论坛上的发言，整理刊发以飨大家。
摘要：
近年来司法实践中一个比较普遍的现象是，基层检察机关对律师作无罪辩护的案件，往往通过分案起诉的方式，变相回避同案证言的当庭质证。新《刑诉法解释》第二百二十条第二款的规定，对上述现象做了制度层面的回应。
审视上述规定，新《刑诉法解释》第二百二十条第二款实际上是赋予了法院“并案权”。这是对检察机关“分案权”的制约，是制度性权力制衡。期待未来有更具体的实施规则，使这一法条的规定得到充分落实。
文字实录：
各位同仁，各位听众，大家下午好。非常高兴在新旧交替之际有时间跟大家交流。
我们作为职业律师跟郭烁教授有本质不同，教授们是搞理论研究的，我们是搞实务的。所以司法解释等新规定一出，我们必须将生米做成熟饭。也就是说，我们必须使得新规定在律师实务中有可操作性，淘汰掉旧的经验，开始摸索、总结新的经验。这就是我们搞实务的人和搞理论研究的人最大的差别。
新《刑诉法解释》第二百二十条 对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。
对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，人民法院经审查认为，合并审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的，可以并案审理。
审视上述规定，我认为新《刑诉法解释》第二百二十条第二款实际上是赋予了法院“并案权”。对于共同犯罪或关联犯罪案件，检察院可以选择分案起诉，但如果法院认为有必要，可以合并审理。新规发布之前的司法实践中，一般情况下检察院怎么诉法院就怎么判，很少主动将检察院分案起诉的案件合并审理。这一次新《刑诉法解释》的修改给了法院一个合并审理的权力，这是非常重要的一个权力。
对常规的刑事案件来说，如果作无罪辩护，就存在一个证据问题，也就是质证问题，即证据间相互印证和同案犯供述相互印证的问题。我们看到几乎所有无罪辩护成功的案例，都有证人出庭，鉴定人出庭，都有被告人供述之间的印证，也就是说无罪辩护能够影响的都是质证环节。但是现在由于证人出庭难等各种“老大难”的问题解决不了，所以无罪判决率依然很低。
我们这几年明显注意到一个现象，公安机关起诉意见书里是同一个案件，到了检察院被分成了两个、三个。这样的情况现在越来越多，为什么？因为检察官和律师交换意见后，发现律师作无罪辩护，或者第一被告、第二被告作无罪辩护。所以这个时候就来个“斩首行动”，将作无罪辩护的被告人和其他被告人分案起诉，让作无罪辩护的被告和其他被告之间没法进行法庭上的相互对质，让作无罪辩护的被告不能充分质证，实际上变相剥夺了无罪辩护质证的权利和机会。
这个现象在这几年的司法实践中非常的多，我相信各位律师都遇到过类似的情况。也正因为这样，这次新《刑诉法解释》第二百二十条第二款赋予法院“并案权”的规定，让我眼前一亮。我们律师要善于利用这样的规定，说服法官将检察院分案起诉的共同犯罪和关联犯罪合并审理，实现法院“并案权”限制检察院“分案权”，使得同案犯和我们的当事人能够当庭对质，给我们一个见到双方当事人并交叉询问的机会。这，可能是一个案件无罪辩护能否成功的关键。所以对于律师来说，无罪辩护的难点体现在了这个环节，即如何说服法官行使新《刑诉法解释》第二百二十条第二款规定的“并案权”。我非常希望未来能够看到这样的判例，因为只有这样我们才有作无罪辩护的机会。
与保证辩护权的充分行使相比，无罪辩护是否成功是第二位的。关键是要建立一个能够作成无罪辩护的制度、一个有助于保障被告人诉讼权利的环境、一个有利于律师行使辩护权的架构，使得我们能够把这条落到实处。建立制度比使用制度更加重要。
事实上，包括控方证人和辩方证人在内的案外证人，经常因为各种各样的原因无法出庭。而司法实践中，在押的服刑人员出庭更是难上加难，类似于薄熙来案件中王立军出庭的情况极少发生。在这种情况下，我们只能寄希望于同案人员。但是现在检察院分案起诉，导致同案的一方先接受审判，等到该判决生效我们再作无罪辩护的时候，面对的就是已经生效判决认定的证据，完全没有推倒该判决并重新认定的空间。
案外的证人出庭的问题可能暂时无法解决，在押服刑人员的出庭可能也难以解决。但是新《刑诉法解释》第二百二十条第二款给无罪辩护开辟了一个有限的空间，我们可以从一点一滴做起，用好第二百二十条第二款，努力争取让共同犯罪、关联犯罪并案审理，同案犯当庭质证。辩护律师一定要将第二百二十条第二款作为无罪辩护的抓手，将法院“并案权”落到实处，这是我们刑事辩护有限的一点无罪辩护的空间。
以上就是我的发言，谢谢大家。
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“刑辩十人”论坛简介
“刑辩十人”论坛，在2018年初由京城十名刑辩律师共同发起设立。发起人包括：北京中同律师事务所杨矿生、北京君永律师事务所许兰亭、北京紫华律师事务所钱列阳、北京东卫律师事务所郝春莉、北京冠衡律师事务所刘卫东、北京周泰律师事务所王兆峰、北京星来律师事务所赵运恒、北京尚权律师事务所毛立新、北京京都律师事务所朱勇辉、北京德和衡律师事务所毛洪涛等十位京城刑辩律师。北京德恒律师事务所高级合伙人程晓璐担任论坛秘书长，北京盈科律师事务所高级合伙人赵春雨担任论坛副秘书长。
该论坛设立的宗旨是：共同研讨刑事辩护的前沿问题，推进刑事辩护的专业化、规范化，倡导理性理智的刑辩文化，营造和谐共进的刑辩生态，为我国刑事辩护及刑事法治进步贡献点滴力量。
“刑辩十人”论坛成立后，先后围绕“监察法施行背景下的刑事辩护”“《刑事诉讼法（修正草案）》”“捕诉合一对刑事辩护的影响”“会见难的现状与律师辩护权益保障”“涉刑民营企业家的财产权保护”“扫黑除恶案件《四个意见》解读 ”“金融类犯罪辩护实务”“证据规则在刑事辩护中的运用”“认罪认罚案件中的控辩审关系”“《新刑诉法解释》给刑事辩护带来的影响与变化”等刑事司法领域热点、前沿问题，举办了十期专题论坛。每期论坛均邀请立法机关、司法机关等实务部门专家、刑事法学者、知名刑辩律师以及关注刑事辩护的各界人士参加，从多维视角解读、审视刑事辩护实践，探讨刑事辩护立法和实务问题，助推刑事法治进步，产生了良好的社会影响。