《刑法修正案（十一）》——关于欺诈发行股票、债券罪

讲者：葛鹏起律师

文字整理：葛鹏起律师

一、欺诈发行股票、债券罪的发展与现状

刚刚谢教授提到，欺诈发行股票、债券，社会危害性非常大。

比如说欺诈发行股票，只要欺诈发行成功，少则能骗几亿，多则上百亿。危害性比起非法吸收公众存款、集资诈骗罪等相拟罪名来说，有过之而无不及。

非法吸收公众存款，行为人大多还得偷偷摸摸的进行，而欺诈发行股票、债券，可以光明正大的在证券市场上交易，大量吸收资金。除了会对被害人造成巨大的经济损失外，本罪最大的隐患是使投资者丧失对我国证券市场的信心，优质的企业也没有人敢投资，受到伤害的将是整个中国的实体经济。

这种行为当然是我们刑法应当调整的范围。

自从1995年全国人大常委会在《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中增设了欺诈发行股票、债券，到1997年将欺诈发行股票、债券的行为正式纳入刑法典后，再无修改。而20余年间《证券法》多次修改，证监会相关规定、上交所和深交所的上市交易规则也不断更新。但是，欺诈发行股票、债券罪，从97年纳入刑法典，到现在《刑法修正案（十一）》修改，已经整整过去了23年的时间。

大家可以检索一下，不论是裁判文书网还是北大法宝，加起来欺诈发行股票债券的案例也就20个左右，一年一个都不够分。

中国证券发行过程中造假事件频发，但以本罪追究刑事责任的数量却很少。实际上，上市前，很多公司会对自己公司的财务数据、公司业绩等影响上市的核心项进行业绩美化，这种行为，已经成了市场中的潜规则之一。

刑法学理论上有一个术语叫做“犯罪黑数”，意思是说实际上犯罪已经发生，但是由于各种原因没有被查出来，没有被绳之以法，没有被统计出来。这种“犯罪黑数”在欺诈发行股票、债券罪中比例很大。

一方面是巨大的经济利益，另一方面是法定刑过轻，法网恢恢，既疏又漏。使得高智商的不法分子找到了一条发财致富的犯罪捷径。

原因当然是多方面的：

一是罪名长达23年没有修改，法律已经严重滞后于经济发展

二是专业知识太强，隔行如隔山，金融、会计知识成为了查办该类犯罪的壁垒。

三是犯罪行为隐秘性太高，能上市、发行债券的企业都不一般。企业高管都是社会精英，很多案件都有律师、会计师出谋划策，是真正的“白领犯罪”。

四是作案环节太多，案发周期长。

所以，这种案件，对于侦查机关来说，是真正的不好办。例如，上海2018年才查处了上海市首例欺诈发行债券案，要知道，上海可是金融之都！所以，该类案件，放到全国很多地方，可能一件都没有查办过。

二、《刑法修正案（十一）》的四大亮点

时隔23年以后，《刑法修正案（十一）》对本罪的修改，也是在分析了诸多原因后，立法机关在着力解决这些问题。时间有限，我们从下面四个方面来谈一谈这一次修改的四大亮点。

亮点1：自由刑、财产刑都大幅度提高

修改之前的欺诈发行股票、债券罪，最高刑期只能判5年。发行股票、债券，涉案金额都用亿来计算。涉及的被害人人数得多广！刚刚谢杰教授介绍说，本质上这就是一种诈骗行为。但是，诈骗罪最高是可以判无期，没收财产的。相比之下，欺诈发行股票、债券罪最高只判5年，明显是太轻了。《刑法修正案（十一）》前的非法吸收公众存款罪最高还要判10年呢。

美国对欺诈发行行为设定的法定最高刑期是20年，罚金2500万美元。这一次的修改，刑期分为两档，最高刑期15年，财产刑也大幅度提高。具体的很多公众号上都有法条对比，我这里就不重复了。总之，刑罚增加了，威慑力也增强了。

亮点2：本罪的欺诈范围增加了“等发行文件”

我们知道，发起人向社会公开募集股份必须公告招股说明书并制作认股书。发行公司、企业债券的申请经批准后，应当公告公司及企业债券募集办法，以便于投资者了解公司企业的财务状况、经营状况和资本状况，这些信息的真实与否，直接影响投资者所做的投资决定。

没有修改前，本罪的欺诈范围，仅限于招股说明书、认购书以及公司、企业债券募集办法三类文件。但是实际上，在股票和公司企业债券发行过程中，需披露的文件也不止以上四种。 例如年报中期报告，也经常会有隐瞒重要事实，编造重大虚假内容的情形。

另外，在司法实践中，因为名称而引发的定罪争议一直不断，比如说在东非马佐里欺诈发行案中，对于涉案的募集说明书是否属于本罪规定的募集办法，辩护人和公诉人就有不同的意见。

这一次的修改，在招股说明书、认购书，公司、企业债券募集办法三类文件后，增加了“等发行文件”几个字。

现在需要思考的问题是：“等发行文件”包含哪些？

综合了一下目前司法实践中存在观点，主要有以下三种：

第一种观点认为，本罪中所新增加的“等发行文件”所指的仅是与“招股说明书或募集办法”具有“相当性”的“发行文件”。也就是说，“等发行文件”必须是与发行密切相关的，与“招股说明书或募集办法”具有“相当性”的“发行文件”。

第二种观点认为，2019年修订的《证券法》第11条、13条、16条明确了设立公开发行股份、公司公开发行新股、申请公开发行公司债券需要“报送下列文件”，这些文件包括了：公司章程、发起人协议、股东大会决议、出资种类及验资证明、招股说明书或者其他公开发行募集文件、承销机构名称及有关的协议、公司营业执照、财务会计报告、公司债券募集办法、发行保荐书等文件。所以，这里的“等发行文件”，包括了《证券法》第11条、13条、16条的文件内容。

第三种观点认为，本罪中的欺诈发行股票、债券罪，包含了“存托凭证”、“国务院依法认定的其他证券”，比如说国家政府债券等。由此，“等发行文件”中的“等”字指的是本罪新增加的“存托凭证”、“国务院认定的其他证券”发行时相对应的发行、交易相关文件。

三种观点都有各自的道理，我本人支持第一种观点。具体情况我们还是等相关的解释出台。

亮点3：增加了犯罪对象“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”

金融领域的创新与发展，日新月异，更新迭代极快。比如说，在刑法第160条制定时，私募债券就尚未产生。当2017年圣达威成为首个欺诈、发行私募债券，被以欺诈发行债券罪定罪时，理论界就存在着私募证券是否是欺诈发行股票、债券罪的对象的争议。

现在，又出现了由存托人签发、以境外证券为基础的，在中国境内发行、代表境外基础证券权益的新型证券——存托凭证。我们可以想像，以后各种新型证券会越来越多。

《刑法修正案（十一）》的本次修改。一是与证券法修订保持有效衔接，将“存托凭证和国务院认定的其他证券”纳入欺诈发行犯罪的规制范围，为将来打击欺诈发行存托凭证和其他证券提供充分的法律依据；二是为欺诈发行股票、债券的证券种类留了一道门，以适应日新月异的金融创新，应该来说是立法技术上的一种进步。

亮点4：控股股东和实际控制人增加为犯罪主体

不知道大家注意到没有，在2020年年底，蚂蚁金融上市没有成功，当时证监会发了一个公告称：今天，中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局对蚂蚁集团实际控制人马云、董事长井贤栋、总裁胡晓明进行了监管约谈。

这里，就提到了一个词：实际控制人。

实际上，很多上市的公司、企业，不是董事长、总裁说的算，而是控股股东、实际控制人说的算，我们把这些人称为“关键少数人”。在以往的案例中，往往存在行为人虽属于单位控股股东或者实际控制人，但确往往只对主要负责任人员或者主管人员进行刑事追责。而事实上，单位欺诈发行股票、债券所吸纳资金的直接获益人往往就是控股股东或者实际控制人。

这一次，扩大本罪犯罪主体，明确将控股股东、实际控制人纳入本罪的犯罪主体，同时增加对起这些关键少数人的罚金刑，也成为了最重要的一个亮点。

三、修改存在的问题

本次修改虽然说亮点非常多，但还是存在一些问题有待之后解决。

比如一直存在的：法条中，“隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”，何为“重要事实”？何为“重大虚假内容”？还有待进一步的明确。

又比如因修改引发的问题，之前我们提到的“等发行文件”应该如何确定。还有“实际控制人”不一定就是一个自然人，有可能是一家公司，这个时候又如定罪？

按照逻辑学的原理，扩大了内涵的同时也就扩大了外延。这些问题还有待进一步明确。

四、结语

中国的证券市场，注册制是未来证券发行的必然选择，但是注册制带给资本市场诸多优越性的同时，也面临了诸多的挑战，比如说注册制下，资本市场准入门槛降低，良莠不齐的证券产品出现，这些伴随的巨大风险将如何控制？

现在，所谓的金融创新，已经让世界各国头疼。现在还加上了一个互联网。变成了互联网+金融。金融安全已经上升到了国家安全的高度。

在这种大背景下，《刑法修正案（十一）》，对欺诈发行股票、债券罪以及其他金融犯罪进行大幅度修改，是势在必行。

可以说，《刑法修正案（十一）》，对于我们刑辩律师来说，金融犯罪的辩护大门已经打开。钱列阳老师领衔的、以金融犯罪为特色的北京紫华律师事务所已经走在了前面。感知变化、应对变化是我们新一代的刑辩律师的宿命与使命。

大家对这道金融犯罪之门感不感兴趣？能不能进这道门？能不能进门以后有所作为？这恐怕是我们“职业发展修正案”所需要思考的新问题。