非法吸收公众存款罪
讲者：陈莹律师
文字整理：李慧云
陈莹律师此次与大家交流的罪名是非法吸收公众存款罪。
陈莹律师从刑法修正案（十一）对非法吸收公众存款罪罪名的修改背景、修改内容以及律师在刑法修正案（十一）施行以后办理非法吸收公众存款罪案件的辩护应对策略等方面与广大的在线律师朋友进行了交流。
一、 非法吸收公众存款罪修改的背景
要了解为什么刑法修正案（十一）会对非法吸收公众存款罪进行修改，就必须要先了解1997年《刑法》增设非法吸收存款罪以及刑法修正案（十一）修改非法吸收公众存款罪的时代背景、运行机理，在此基础上，才能了解这次刑法修正案（十一）修改该罪名的原因和意义。
（一）非法吸收公众存款罪的时代背景和运行机理
1949年新中国成立后，国家实行计划经济体制，政府对资金融通进行全面管制。在很长一段时间内，民间借贷在我们国家并不存在。到80年代初，民营经济开始发展，民间融资需求增大，民间借贷开始在沿海发达地区兴起。
90年代初，我国民间融资活动发展迅速，出现了所谓的金融三乱现象，即乱集资、乱办金融机构、乱办金融业务。当时发生了全国影响重大的邓斌、沈太福、韩玉姬等非法集资案件。在此背景下，1995年5月10日，第八届全国人大十三次会议通过了《商业银行法》，其中第七十九条规定，未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者非法吸收公共存款，变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔。
为配合《商业银行法》上述规定落实，对非法金融犯罪活动予以打击，同年第八届人大常委会第十四次会议通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中第七条增设“非法吸收公众存款罪”。增设的主要目的是保护银行存款的基础性业务，之后的1997年《刑法》第176条对此全盘吸纳，这就是非法吸收公众存款罪在我国最初设立的背景。
（二）非法吸收公众存款罪修改的原因
刑法修正案（十一）对非法吸收公众存款罪进行修改的原因。
根据现行《刑法》规定，涉及到非法集资类型的犯罪一共有四个，分别是第176条非法吸收公众存款罪、第192条集资诈骗罪、第160条欺诈发行股票债券罪、第179条擅自发行股票公司企业债券罪。
这四个罪名统称为非法集资类型的犯罪，这次刑法修正案（十一）除了对第179条擅自发行股票公司企业债券罪没有修改以外，对其他的三个非法集资类型的罪名都进行了不同程度的修改。
刑法修正案（十一）对非法吸收公众存款罪修改的原因主要有三个：
第一，从2014年开始，我国非法集资案件的案发数量、涉案金额、参与集资人数大幅上升，到2015年，我国处置非法集资部际联系会议办公室，新闻发布的内容就是非法集资形势呈现爆发式增长态势，涉案金额多的、少的，情节严重的、轻微的都有。到2018年非法集资犯罪案件持续高发多发，涉案金额不断攀升。
新闻数据显示，2018年全国公安机关立案非法集资案件涉案金额约3000亿元，平均每一个案件的犯罪金额都已经达到2000万元。这个时期出现了全国最具影响的钱列阳老师参与办理的e租宝案件、泛亚案件等非法集资案件。
第二，是民间融资由线下直接融资开始向线上互联网金融领域发展。一开始，国家在政策层面予以支持，因此包括P2P网络借贷、网上众筹融资为代表的互联网金融发展迅速，但与此同时又缺乏监管，导致后期互联网信息金融领域成为非法集资的一个重灾区。私募股权融资领域，非法集资的大案要案也频发。对此，国家对互联网金融的态度有所转变，由以前的“促进互联网金融健康发展”，转变为“健全互联网金融监管”。
第三，非法吸收公众存款罪是典型的涉众型犯罪，一旦构成犯罪，集资参与人有可能已经遭受到严重损失，很容易引发聚众上访、围困政府机关等大规模群体性事件、恶性自杀事件，影响社会稳定。原来的非法吸收公众存款罪条款规定内容，已经不符合当前金融犯罪的实际情况，需要国家层面对金融领域犯罪进行立法调整，因此修改非法吸收公众存款罪势在必行。
二、刑法修正案（十一）对非法吸收公众存款罪修改的内容
这次修改主要有四个方面的内容：
第一，由过去的两档刑增加为三档刑，在原有两档刑不变的基础上，增加了第三档刑期数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二，提高了法定最高刑，由原来法定最高刑十年有期徒刑，到现在提高到十五年有期徒刑。
第三，调整了附加刑，取消了罚金数额限制。
第四，直接在条文里增加提起公诉前积极退赃，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
做出这四个方面的修改，主要原因是为了回应当前非吸案件越来越多，犯罪金额越来越大，受害人数越来越多，引发社会要求提升对非吸类犯罪案件的打击力度，回应原来刑期配置和当前非吸案件的犯罪实际情况已经不匹配的呼声，保障法官在面对不同案件时对财产刑的自由裁量权，从维护社会稳定的角度出发，鼓励罪犯积极退赃退赔，从而得到法定从轻减轻处罚。
但仍有一个问题没有明确，根据2010年该罪司法解释内容，企业为自己生产经营而集资犯罪情节轻微的不作犯罪处理，但此次的刑法修正案（十一）没有对非法集资的资金用途作出明确回应，会导致如果因正常的生产需要向不特定对象发起集资活动，这种行为的刑事合法性将仍然处于一种不确定状态。希望最高人民法院尽快对非法吸收公众存款罪出台相应的司法解释，对上述问题予以明确。
三、刑法修正案（十一）实施后，办理非法吸收公众存款罪案件的辩护方向和应对策略
对于该罪之前适用的无罪、罪轻的辩护理由仍然适用，即包括是否向社会公开宣传，是否向社会不特定对象吸收资金，是否承诺在一定时间内还本付息或者给付回报，是否用于正常的生产经营清退所吸收资金等。
刑法修正案（十一）施行后，个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在20万以上为入罪标准，个人非法吸收或变相吸收公众存款数额在100万以上为第二档刑期，增加了第三档刑期即数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
从刑法修正案（十一）通过后到新的司法解释出台前的空白期，对于该罪第三档刑的适用标准，只能由省、自治区、直辖市结合本地实际情况来自由裁量。辩护律师可以结合犯罪的手段、情节、地位和作用，是否积极退赔退赃，有没有得到集资参与人的谅解等因素，帮助当事人在第二档刑期内争取获得量刑。
刑法修正案（十一）取消了对该罪的罚金数额的限制，法官的自由裁量权将增大，律师在辩护中对本罪罚金刑量刑问题应当予以高度重视。在辩护过程中，注意罚金刑应当要与主刑相适应，对于罪行确实较轻的，罚金刑不能过高，争取降低罚金数额。
总之，在当前疫情影响和世界经济形势消沉的现实背景下，很有可能会加剧民营企业的生存困境。对律师而言，未来办理非法吸收公众存款罪案件的辩护难度也会加大。
2020年注定是不平凡的一年，但要相信没有一个冬天不会过去，也没有一个春天不会到来。