艺术为核：探究金融犯罪辩护的魅力所在
本文转载自微信公众号民主与法制周刊
文/本社记者 李天琪
《金融犯罪辩护之道》系列报道之三
专业为上：追求金融犯罪辩护的理想状态
2020年8月的一次研讨会上，作为嘉宾出席活动的北京紫华律师事务所主任钱列阳举的一个形象例子，让记者在时隔一个月后起笔金融犯罪辩护选题时，依旧记忆犹新。
他说，有这样一棵苹果树，在我们外行人看来，苹果是苹果、叶子是叶子。但实际上，每一颗苹果都是一个金融事件，每一片叶子即是一个金融概念。当律师接触一个金融犯罪案件时，首先遇到的是“案件”，若想吃透这个案件，必须去了解一堆金融概念。
光了解完这些知识还不够，支撑苹果树、苹果和叶子的是金融关系，只有钻到苹果树里面，才看得到各种金融关系派生出来的金融概念和金融事件。而每一棵树汇总的主干是金融逻辑关系，逻辑关系派生出了金融关系，金融关系派生出了金融概念，最后结出了金融事件的果，所以这一过程是要逆推的。
转化成法律人的语言思维，要处理一个金融刑事案件，必须从案件的事实梳理概念和金融关系，把金融逻辑关系吃透。吃透以后，再把它转化成法言法语呈现在法庭上，来说服法官有罪还是无罪，来跟公诉人辩论。
从“苹果树”比喻中我们能读出哪些关键细节？
跨学科与跨专业
金融犯罪辩护中，光靠法学法律学科知识的储备已经不足够。这不是“吃老本”的问题，即便一个极其酷爱钻研本专业领域知识、及时更新前沿学术成果的人，倘若不能伸出脖子看看圈子外面的“世界”，这项工作也是不能胜任的。
归根到底，金融犯罪辩护是一个跨学科性、跨专业性的工种。
从我国金融市场的法律体系分析，公司法、证券法、证券投资基金法、商业银行法、保险法、信托法等构成了金融市场最重要法律规范体系。金融市场的实际运作随着借贷、证券、期货、衍生工具等金融产品的创新与市场交易技术的发展而呈现出不同的法律规则。
金融法所规定的刑罚，则是对于逾越社会容许界线的犯罪行为做出的最为严厉的刑事制裁。金融刑法是对金融交易行为自由、金融行业发展自由、公民人身自由与法人经营行为自由的最严厉的限制。
金融市场法律制度在法律学科体系内的差异化专业性（金融法与刑法的专业差异）、与经济学的交织以及金融市场自身的技术性，共同决定了金融犯罪刑事辩护必须建筑于法律与经济深度跨学科、跨专业解释的基础之上。
那么问题来了，传统犯罪或者一般经济犯罪辩护，不仅较难对金融犯罪行为提供一个精致且有效的辩护框架，而且难以在实体内容上做出符合市场真实现状的合法有效辩护。
此话何解呢？
专业问题需要专业人士解答，记者联系到上海交通大学凯原法学院副教授谢杰，希望能帮我们拨开云雾见青天。
谢杰解释，传统刑事辩护基于学科限制因素难以有效传递金融与市场原理方面的信息，便可能较难契合金融市场实务操作，无法触及金融市场原理、金融犯罪机理、金融刑法本质等问题，容易导致金融犯罪辩护与真实市场发展以及趋势脱节。
“而传统犯罪或者一般经济犯罪辩护主要聚焦于刑法与刑事诉讼法体系中的规则阐释，在结合前置性金融法律规范的特有规则进行辩护的方面，本身就具有一定困难。”
的确，金融犯罪刑事司法实践工作（侦查、起诉、审判、辩护等）在大多数情况下还是由接受过传统法律学习与训练的实务人员担任。即使在具有金融专业化办案的行政、司法机构以及律师事务所，能够均衡刑事法律适用与金融市场专业知识的人力资源仍然比较有限。
从目前的现状来看，金融犯罪案件中的法律从业人员的经济与金融专业知识，似乎还是具有一定的局限性。这一定程度上源于金融犯罪理论与实践中未能合理、适量地导入经济理论与资本市场实践经验的信息灌输与自主探讨。
在谢杰看来，这就引来了关键问题，由于金融原理、财务知识、统计工具、资本市场核心概念等方面专业知识的缺乏，司法实务人员有时可能无法辨识金融犯罪与一般财产犯罪、普通经济犯罪以及其他金融犯罪之间的实质性差异。在忽略金融商品发行与交易规则的经济基础、金融市场违法犯罪行为机理的同时，造成司法实务（侦查、审查起诉、辩护、法院判决等）趋于经验化、常识化、易受一般公众情绪影响化，脱离金融市场实际，与金融专业人员的基本判断不一致。
“只有导入经济理论与金融市场实践经验，金融犯罪刑事辩护实务才有可能接近或者契合市场实际情况。”谢杰一针见血地指出。
纵深性与实效性
既然前面说到金融犯罪辩护是一门跨学科性与跨专业性的艺术，那要研究好这门艺术，我们极有必要探究一下采用哪种途径、方法。
谢杰告诉记者：“研究金融犯罪最为有效的方法之一是法律与经济分析方法，其实质是将法学与经济学这两门不同的学科及其研究方法整合在统一的逻辑框架下，针对作为跨越法律与经济（金融）的行为或者现象——金融犯罪——进行纵深性与跨学科性的解释。因此，金融犯罪刑事辩护实务也有必要深度运用上述方法，加强辩护逻辑的纵深性。”
具体来说，如何提出辩护意见上，金融犯罪案件辩护观点、意见、论证等，不局限于对相关法律条文的理解进行规范分析，或者仅仅在法律层面孤立地分析无罪、罪轻辩护。“而是以案涉及的金融市场与市场行为为中心，对金融犯罪行为的实质与机理展开深度解析，基于金融原理与金融市场现实特点提出辩护意见。”
在辩护实体效果上，确保金融犯罪辩护的法律解释观点契合被告人权益维护与真实的金融市场制度保护需求。
在金融犯罪辩护中强调法律与经济分析方法对于强化辩护逻辑纵深性的作用，是由金融犯罪这一辩护对象的现实特点所决定的。即金融犯罪问题尤为适合且极有必要重点以法律与经济分析方法进行深度解构，并且法律与经济在理论研究与实践探索领域存在明确的客观性交集。金融市场法律规范以及相关制度设计对于金融市场、金融行为、金融实务、金融参与者具有活动规范的效力与经济效益上的影响；经济、金融理论与实践的分析框架、范式、标准等能够对金融市场法律制度作用于金融领域的效用进行客观的评价与解释。
在刑事辩护中，以金融市场法律制度为框架分析作为金融问题的金融犯罪有何好处呢？
谢杰表示，这有助于从宏观层面发现当前法律制度与金融司法实践对于保障金融市场是否具有效率，并在此基础上评估当前案件中的定罪量刑观点是否合理。以金融理论与实践为工具分析作为法律问题的金融犯罪，有助于在刑事辩护中对金融市场法律制度作出符合金融实际与金融原理的解释，促进金融司法实践对金融犯罪问题作出更为专业的解释。
这也就是说，金融犯罪刑事辩护需要直奔金融犯罪实质内涵解构与法律监管疑难问题政策、规则、改革方向重构等核心主题，并围绕执法司法实践中真实发生的重大疑难判例进行深度论证与剖析，秉持问题意识，提出实用性的辩护意见与论证。
变革性与机遇性
2020年3月1日，我们迎来了证券法的实施。2020年6月28日，刑法修正案（十一）草案（以下简称草案）提请十三届全国人大常委会第二十次会议审议。它们对于推动金融犯罪辩护需要进行充分的技术准备与变革。
如证券法正式推行注册制。其涉及网络、信息、市场、行政监管、自律审核等诸多方面的内容，证券犯罪刑法规制也就相应具有显著的立法与司法技术性调整的必要。
草案对于证券市场中的虚假陈述犯罪行为进行立法完善。比如显著提高了欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的刑罚；明确设置了控股股东、实际控制人构成上述犯罪的构成要件及其刑事责任；完善了中介机构故意出具虚假文件或者过失出具重大文件失实等犯罪行为的构成要件，扩大了刑法规制的范围。
在新证券法完成较大规模的修改与实施背景下，证券犯罪的刑法修正，有助于确保刑事立法与司法及时应对资本市场犯罪的挑战，更好地实现保障市场效率与投资者权益。
从另一个角度来看，草案提高对于证券犯罪的打击力度，重在明确刑法规制疑难构成要件的核心标准。就草案重点修改的刑法第一百六十条欺诈发行股票、债券罪和第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪而言，法律所规定的“重要”或者“重大”判断标准，是最为重要的构成之一。而上述具体认定标准法律并没有明确规定，司法解释出台需要相当的时间。这就为此类案件的金融犯罪辩护提出了重要的技术需求。
谢杰以科创板发行条件为例，企业科创定位条件与财务条件是最为核心的底线要求。发行人对企业定位或者财务问题进行虚假记载（编造或者隐瞒与主营业务、核心技术、成长性、市值或者营收等有关事项）的，构成刑法第一百六十条中的隐瞒“重要”事实或者编造“重大”虚假内容。
“需要强调，科创板试点注册制下的公开发行财务指标，是以‘预计’市值、营收、研发投入等为重点导向的，相对核准制以公司三年连续盈利要求，已经在强调企业财务成长性的角度进行了有针对性的显著放宽。不仅没有对净利润做出绝对性的要求，而且突出市值规模的预测性。所以，即使发行人的财务指标是符合科创板通用发行条件中的基本财务标准，但为了进一步粉饰美化财务报表而虚构营收，亦构成编造‘重大’虚假内容。例如，企业预计市值不低于人民币15亿元，最近一年营业收入不低于人民币2亿元，且最近三年研发投入合计占最近三年营业收入的比例不低于15%，已经符合具体上市标准。但为了向交易所审核上市部门更为突出地呈现高速成长性或者企业科技含量，虚增最近一年营收至3亿元或者虚增研发投入占近三年营收比例至30%，构成编造‘重大’虚假内容。需要辩护人在金融犯罪辩护实践中充分地进行证据分析与法律适用研究。”
证券犯罪刑法条文进行的重要修改，凸显了刑法震慑的效能。对于风险承担能力较强的合格投资者与科技创新能力较强的发行人，尽管省却了证券监管机构管理注册发行的行政成本，但仍然要求证券发行主体按照证券法律规定的程序与信息披露规范。在证券中介机构的服务下，就发行计划、财务会计报告、资信证明等信息予以真实、准确、完整的披露。信息披露义务主体在证券发行过程中实施严重的欺诈发行、违规信息披露等行为的，应当承担严厉的刑事责任。
“这就要求注册制下的证券发行人，在证券中介机构的市场化服务下，向投资者披露充分和必要的投资决策信息并对信息真实性负责；发行人及其中介服务机构对虚假陈述承担刑事责任在内的严重法律风险和后果。这样，政府与市场之间的关系得以进行更为顺畅的梳理——资本市场机制在资本资源优化配置过程中发挥决定性作用，证券监管机构进行信息披露监管，司法机关惩防资本市场违法犯罪；发行人、交易者以及市场中介机构在公平、公正、公开的环境下，以更高的效率实现市场的融资与投资功能。”
在谢杰看来，上述法律制度与市场的变革，都为金融犯罪辩护实务与风险防控提供了全新的业务拓展空间。
前瞻性与挑战性
证券市场内幕交易的行政立法、刑事立法、司法解释制定工作以及相关违法犯罪案件的查处工作，一直是我国资本市场法治实践的重心。以“零容忍”为目标的证券市场内幕交易法律规制措施，体现出了资本市场立法、行政监管、刑事司法坚持非常严格的法律标准。
2019年12月28日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了新修订的证券法。修订后的证券法在证券定义、注册制改革、投资者保护和内幕交易、市场操纵等违法行为惩治方面，均有重大突破。对于助力供给侧改革和化解金融风险，具有重要影响。
但在期货市场法治实践中，由于法律制度建构的年代久远且迟迟没有提升立法位阶，期货市场自身发展关注度相对证券市场而言略低。期货市场立法、执法、司法等资源配置与专业知识结构存在明显的特殊性，中国期货市场内幕交易的治理在一定程度上呈现出没有显著变革的状态。
谢杰介绍，中国期货市场历经发展，尤其是近年来全新交易品种的更新迭代，我们已经打造了非常完善的商业期货合约体系。与此同时，股指期货、国债期货等金融期货产品也已经成熟运作良久。2015年金融市场异常波动及其之后的一段时间内，期货市场（尤其是金融期货市场）在持仓限制上进行了相对严格的特殊管理。然而，伴随着金融期货市场常态化规则的重新梳理与运行，沪深300、上证50、中证500等指数期权产品的研发与上市筹备、ETF期权的试点推进都在稳步实施进程中。
“即将推出的集装箱运价指数期货，将为国内外集装箱运输业提供有效的风险管理工具，该期货产品不仅弥补了我国场内航运衍生品的空白，同时也意味着我国期货市场首次将产品拓展到了服务领域。期货、期权以及衍生品市场的交易创新引领下的一系列做空机制极大地丰富了中国期货及衍生品市场风险对冲功能。”
因此，加快制定期货法在谢杰看来迫在眉睫，对我国期货市场的长远发展与规范监管至关重要。与此同时，监管层也正在积极推进期货法的研究工作。
的确，通过出台期货法解决期货行业短板、规范监管、发展矛盾已经成为业界与监管层的共识。我国期货市场内幕交易法治实践，应当紧密契合现时研究制定期货法的实践需要，深度分析《期货交易管理条例》与期货市场内幕交易禁止性条款有关的疑难问题，协调反思刑法规定的期货市场内幕交易犯罪等刑事法律条款的适用性障碍，从而在此基础之上针对期货市场内幕交易法律规制新问题新情况进行立法优化与执法司法完善。
相应的，期货及衍生品市场犯罪的辩护实务应注意哪些问题呢？
谢杰的回答是，应当充分结合期货市场违法犯罪交易的特点，进行针对性的、区别于证券犯罪辩护的技术准备。期货市场交易行为结构具体表现为信息跨市场与交易跨市场。
以期货市场内幕交易为例，期货内幕信息可以是“现货市场中”的内幕信息，也可以是“期货市场中”的内幕信息，期货与现货市场的价格关联是由两个市场之间的信息关联所决定的。这就意味着期货市场内幕交易犯罪刑事辩护，应当以期货市场、期货内幕信息、期货市场内幕交易行为的跨市场性特征为导向，设计并完善符合期货实质特征的辩护规则。
在具体工作上，应当进一步关注期货市场内幕信息及其知情人员的法律特点。期货交易数据信息、期货机构经营信息、期货市场综合性信息、期货监管信息、行业统计信息、价格指数信息等，都是期货市场中具有重大未公开性的重要信息。
期货交易跨越品种繁多的商品现货市场、证券现货市场、期货市场的特点，决定了法律界定期货内幕信息知情人员范围原则上可能转向“从宽”而非“从窄”。辩护实践中应当把握立法的趋势与特定金融商品重大构成要素的本质特征。
一句话总结，期货及衍生品市场的立法完善为刑事风险防控与金融犯罪辩护提出了前瞻性并挑战性的要求。
有人说，刑事辩护是一门艺术。那在这门艺术中，金融犯罪辩护以其特殊难度、独特魅力，闪耀着自身的光辉。