专业为上：追求金融犯罪辩护的理想状态

文/本社记者 王涵

《金融犯罪辩护之道》系列报道之二

专业为上：追求金融犯罪辩护的理想状态

     网上有一句话，做生意最赚钱的业务都写在刑法里。“我觉得这句话还不够准确。” 清华大学法学院教授、博士生导师，全国人大宪法和法律委员会副主任委员周光权在《金融犯罪辩护逻辑》新书发布会上笑谈：“在我看来做生意最赚钱的业务基本都写在金融犯罪里面，因为它跟债权期货、传统金融、金融创新甚至科技创新紧密联系在一起。所以最赚钱的业务应该是写在刑法的金融犯罪相关的章节里。”

金融犯罪辩护的理想状态

     金融市场是社会财富的聚集地，金融政策事 关金融安全，但背后的法律政策随时在调整，给金融犯罪案件的辩护带来了很大的挑战和不确定性。小到每一个个案里的金融政策，大到整个金融动向，办理金融犯罪案件的刑辩律师都需要准确把握。
　　周光权举了一个简单的例子，高利贷以前是在民事领域规范的，年利率未超过36%给予法律保护，超过36%则不受保护，但在刑事上通常也不作犯罪处理。但从2019年10月21日起，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，将放高利贷行为纳入刑法调整的范畴，以非法经营罪追究刑事责任。
　　“对刑辩律师来讲，虽然办的是个案，但心中需要装着全世界，要有海纳百川的胸怀。”在周光权看来，金融犯罪辩护对刑辩律师提出了更高的要求，需要有大角度、大视野、大格局，准确把握国家金融政策方向，深入理解国家法律规范。
　　众所周知，原本金融和刑法是毫不搭界的两个知识体系，但随着社会的发展、科技的创新、金融产品的多元化，金融和每个老百姓产生了千丝万缕的联系，自然而然和刑法交融在了一起。
　　从目前的现状来看，金融犯罪案件中的法律从业人员的经济与金融专业知识似乎有一定的局限性，由于金融原理、财务知识、统计工具、资本市场核心概念等专业知识的缺失，司法实务人员很可能无法辨识金融犯罪与一般财产犯罪、普通经济犯罪以及其他金融犯罪之间的实质性差异，忽略金融商品发行与交易规则的经济基础、金融市场违法犯罪行为的机理。
　　周光权表示，这对从事金融犯罪案件的刑辩律师提出了第二层要求，就是需要遵循刑事案件辩护的基本逻辑，针对证据进行全面分析。在金融犯罪和财产犯罪相互交错、金融犯罪和民事侵权相互交错时，怎么理清其中的关系？非法吸收公共存款和集资诈骗的界限在哪里，在临界点时应该如何保护？都需要刑辩律师扎实的专业硬实力。
　　除此之外，如何用法律的思维去理解金融，将是办理案件的重要一环。将金融知识准确运用到刑事辩护中，并以此“说服”法官，成了一名金融犯罪辩护律师的软实力。
　　周光权认为：“金融案件的辩护，最大的挑战就是在办理案件时要敢于直面挑战，理顺金融犯罪案件中的法律关系，厘清金融犯罪的界限，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪。”
　　除了软实力和硬实力，做好金融犯罪刑事辩护，还需要具备什么技能？周光权坦言，一定要“一手抓理论、一手抓实务”。
　　金融犯罪案件的专业性极强，仅凭简单的刑事理论知识是远远不够的，还需要相关金融专业背景的支撑，这就对辩护律师的专业性提出了更高的要求。
　　传统刑事辩护基于学科限制因素，难以有效传递金融与市场原理方面的信息，便可能较难契合金融市场实务操作，无法触及金融市场原理、金融犯罪机理、金融刑法本质等问题，容易导致金融犯罪辩护与真实市场发展趋势脱节。
　　为什么在实务操作中，各地司法机关对骗取贷款罪的处罚范围不统一呢？周光权解释，刑法规定骗取贷款给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的构成犯罪，“其他严重情节”的应用，致使骗取贷款罪的范围比较广。
　　在有的案件中，被告人贷款有足额的担保，贷款无法偿还，由于贷款资料存在造假或瑕疵，一些法院认为构成骗取贷款罪；但也有法院认为在民事上银行可以执行担保物，债权纠纷得到妥善处理，把它归到民事案件中处理，同样是一种很好的解决办法。
　　像这样的骗取贷款罪实际上存在较大的无罪辩护空间，很多争议问题并没有标准答案，最终法院需要综合考量个案具体情节、以往类似案件裁判结果、价值选择、裁判效果等因素作出最终判决。
　　“金融犯罪法律服务要求专业程度很高，值得刑辩律师深入研究，要在哪里办案，就要敏锐察觉这个地方的金融犯罪实务的立场和取向，在准确把握政策、规范的基础上，充分考虑地方的司法实务立场，以此来决定辩护思路和策略，把所有因素综合起来，才能做好金融犯罪的辩护，才能达到最理想的辩护状态。”

金融立法动向对金融犯罪辩护的影响

     金融安全始终是国家安全的重要组成部分，金融秩序的治理和保护始终是刑法中的重要内容。防范和化解金融风险是金融工作的重中之重。刑法作为打击犯罪行为的重要手段，其相关条文的制定和完善与证券法等法律法规结合，形成合力，才能构筑起资本市场“防火墙”。
　　刑法修正案（十一）草案（以下简称草案）于今年6月28日提请十三届全国人大常委会第二十次会议审议，并公开向社会征求意见。此次修订，对金融犯罪中融资类、证券类犯罪予以调整或归纳到刑法规制范畴或提高处罚力度。
　　据周光权介绍，此次修订提高了欺诈发行股票、债券罪的刑罚。将该罪的刑期上限由5年提高到15年。欺诈发行股票债券行为，让广大股民陷入金融困境中，苦不堪言，严重危害了社会稳定。此前，这项罪名刑期为5年以下。
　　草案还将违规披露、不披露重要信息罪相关责任人员的刑期上限由3年提高至10年，罚金数额由2万元至20万元修改为并处罚金，无上限限制。同时，在这两个罪中分别增设了第二款，专门针对公司、企业的控股股东、实际控制人的行为类型做了细化的规定，明确了对他们的处罚标准，明确控股股东等主体属于单位时实行“双罚制”，同时追究单位和相关责任人员的刑事责任。
　　立法直指实践中最突出的问题，对一些在幕后操纵的有实力的控股股东或者是实际控制人，起到威慑犯罪预防的效果。
　　对于很多打着金融创新、科技创新的旗号，在P2P或者其他平台上从事虚假业务吸纳资金、集资诈骗的行为，此次修订可谓是重拳出击，提高了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的法定刑期，由原来的最高10年，提高到15年。从严惩处非法集资类犯罪，目的是通过处罚严厉化达到遏制犯罪的目的。
　　周光权提到，此次修改的另一个亮点，就是针对扫黑除恶当中发现的有关高利贷的一些行为做了规范。在扫黑除恶中凸显出一个现象，一些专业的讨债公司或者以非法手段营利的组织，采用直接的暴力手段或者是软暴力索取债务。非法讨债可能引发故意伤害、非法侵入住宅、非法拘禁等多种犯罪行为，往往还涉及共同犯罪等问题，给司法实务处理增加了难度。此次修改就将暴力催收、变相暴力催收高利贷或其他不受法律保护的债务的行为纳入刑法规制的范围，在刑法上对暴力、“软暴力”非法讨债进行准确定性，有利于严惩犯罪行为，强化事前预防，减少受害人可能受到的侵害。
　　刑法越来越严厉，让金融从业者想钻空子也越来越困难，周光权说：“刚才提到的前几项修改都在做加法，还有一项重要的变化，是律师们最应该迅速了解的动向就是我之前提到的关于骗取贷款罪的打击范围，收紧了。把原来刑法第一百七十五条之一的‘骗取贷款给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的构成犯罪’的表述中的‘或者其他特别严重情节’删除了。”
　　草案的修订，不仅在刑事司法上明晰了对该罪的认定标准，有利于促进司法裁判的一致性；而且实际上放宽了对企业银行融资的限制，有利于促进企业的银行融资需求，间接减少了企业通过其他方式融资的需求，进而整治融资的乱象。
　　就这一项修改来说，对此类罪名案件的辩护，增加了几个角度：第一，已经完成还款的，不应认定此罪。第二，有约定还款日期而未到期的，不能认定贷款未归还。第三，在后续处理上，可以建议企业积极还款，或者积极与债权人达成还款协议，可增强企业的还款动力，将双方损失减少到最低。
　　这样修改实际对于金融机构完全没有损失的骗取贷款的案件不作为犯罪处理。适度容忍企业融资过程中的不规范行为，促进企业发展。
　　通过周光权的介绍，可以看出，本次修正案是在总结了司法机关在打击金融犯罪过程中存在的问题的基础上，有针对性、目的性、前瞻性地做出了调整，提交了金融风险防范，保障金融市场平稳运行的“刑法答卷”。
　　周光权表示，草案的这些系统性调整，从国家层面，可以看到对于全面整顿金融秩序的决心和要求，但从辩护律师的角度，看到了更多的挑战和可能性。这些修改给了律师很多研究和探讨的空间，还待金融犯罪辩护律师仔细推敲。

推定原则在金融犯罪中的合理性

     在金融犯罪的认定中，经常使用推定来认定行为是否构成犯罪，甚至双重推定认定犯罪，我们应该如何理解和解释双重推定与无罪推定原则之间的关系呢？
　　周光权打了一个比方，一个P2P平台，吸纳资金以后建立了庞大的资金池，往往由于资金池越来越大，金融从业人员抵挡不住诱惑，拿这些资金去进行其他套利行为。原本告知投资人的是投资高科技产业，却用这些钱去买了大量黄金珠宝，遇到黄金珠宝大跌，就形成了巨额资金的窟窿。这时候，金融从业者可能就向司法机关辩解，没有从事违法业务，甚至有的还赚了钱。但在司法机关看来，这种行为违背了向投资者的承诺，从事了高风险带有赌博性质的产业，被认定为以非法占有目的吸纳存款。而这种推定，就是有道理的。
　　为何这样的推定有道理？周光权解释，从事金融行业的人，是这个社会中最聪明的一群人，他们通过创新，创造社会财富，他们的智力、能力和付出辛苦的程度，都是一流的。但为什么走上了犯罪的道路？
　　一个原因是金融领域从业者对法律不了解，另一个原因就是金融创新的界限在哪里，不太清晰。有的人直到被执法机关抓获那一刻，都还意识不到自己的犯罪行为，基本上都会辩解没有非法占有目的，没有犯罪故意。
　　“我敢保证，如果司法机关按照被告人的辩解来办案的话，一个案子都办不下去。因为这些人智商都极高，都是表达能力和逻辑性极强的精英人士，加上他们对自己从事的领域研究很透彻，所以如果按照他们的思路去捋，司法人员都有被说服的可能性。”周光权说。
　　在周光权看来，案件被告人合理的辩解要听，辩解当中不合理的成分，有时候就需要推定。犯罪认定过程中推定的方法是难免的，要看推定的基础事实存在不存在。推定应遵循全面分析、综合考量的原则。刑事案件处理的特殊性在于，案件都是过去发生的，所以司法案件都要结合事实和证据对过去的事实进行还原，自然而然会有推理的成分，和一些逻辑的思考。
　　金融创新和金融体系改革的重叠，不仅带来商机和挑战，而且带来法律风险，尤其带来了刑事法律风险。在创新层出不穷、法律还无法规范的情况下，如何做好法律服务，给法律服务提供者提出了新的机遇和挑战。