问与答 法律&金融思维逻辑碰撞暨《金融犯罪辩护逻辑》新书首发式

2020年8月15号下午，主题为法律&金融思维逻辑的碰撞暨《金融犯罪辩护逻辑》新书首发式在北京紫华律师事务所正式拉开帷幕。首发式全程在网络平台同步进行直播，同时在线观看的人数超过7000人。

首先由《金融犯罪辩护逻辑》两位作者-北京紫华律师事务所的创始人、主任钱列阳律师和上海交通大学凯原法学院谢杰副教授签名赠书，将赠送给二十位踊跃参与讨论的线下观众。简短的签名赠书活动结束，“法律与金融思维逻辑的碰撞”跨界对话开始了，由中国法学会《民主与法制》周刊刘桂明总编辑主持，活动分为上半场和下半场，持续三小时。上半场特邀十三届全国宪法和法律委员会副主任委员、清华大学中国司法研究中心主任、清华大学法学院周光权教授与钱列阳律师和谢杰副教授共同对话。

跨界对话上半场

周光权教授主要谈及金融安全始终是国家安全的重要组成部分，金融秩序的治理和保护始终是刑法中的重要内容。并介绍了本次征求意见的刑法修正案十一（草案）在防范金融风险，保障金融市场长远发展，促进金融市场行稳致远等方面下了很大功夫，详细介绍刑法修正案十一（草案）在五个方面的调整。

钱列阳律师和谢杰副教授介绍了编写《金融犯罪辩护逻辑》的初衷，以及金融犯罪刑事辩护的理想状态。按刘总编的总结：上半场的“约会”实际上是立法和司法的“约会”、理论和实务的“约会”，相比而言更偏重于法律。在线观众提出了不少问题，以下是节选出主要的问与答。

1.请问周光权老师，如何理解金融犯罪的认定中常常使用“推定”的方式认定行为人的行为构成犯罪？

周光权教授从金融犯罪的犯罪人的角度进行了说明。周教授反复提到金融犯罪的犯罪人往往是我们社会中最聪明、最具有创新精神的人，但是他们最终却走上了犯罪的道路。一是因为金融领域从业者对于法律的理解不同，二是金融创新本身与金融犯罪的界限就不甚清晰。上述两点导致很多犯罪人直到进入办案人员视野的那一刻，还认为自己是在为事业打拼，没有意识到自己的行为已经构成了犯罪。事实上，由于金融犯罪的犯罪人往往智商很高，他们的辩解常常有充分的金融逻辑做支撑，办案人员往往会陷入金融逻辑的合理性中，从而忽略该行为在刑法逻辑中的不合理部分。因此，对于司法机关来讲，被告人的合理辩解必须听，对于不合理的部分，就需要用推定甚至直接认定的方式处理，这是由刑事案件的特殊性决定的。在适用“推定”的过程中，应当注意作为推定前提的基础事实是否存在，如果基础事实存在，基于该基础事实的推定得出的结论可能就是合理的。

2.在办理金融犯罪案件的过程中如何将刑法思维和金融思维结合起来？（请钱列阳律师和谢杰副教授先后予以回答）

钱列阳律师认为，作为受过多年刑法训练的刑事辩护律师，往往对于金融等全新领域的知识本能上是排斥的，所以在“跨界”之前我们需要做的是将自己“归零”，重新地去看金融人是如何考虑问题。钱律师指出，金融思维“有盈亏标准无产权意识，有合规标准无违法意识”，对于金融思维我们不能否定其存在的合理性，其思维模式的特点是行业特点所决定的，金融行业必须不断创新、不断探索、不断盈利，走在金融的最前沿。但是相应的，金融人并没有接受过刑法教育，所以他们只有合规和违规的思维，缺乏刑事违法犯罪思维，两个思维之间存在很大差异。所以我们刑法人无论是侦查人员、检察官、法官、律师，我们都应该了解金融思维，找到金融思维在刑法领域中的矛盾点，只有这样才能更好地办理金融犯罪案件。

谢杰副教授指出，刑事司法实践中有部分金融从业者习惯于用金融逻辑和证券法解释自己的行为，但是却忽略了刑事司法逻辑。于此同时，我国刑法界对金融犯罪的解释本身也存在一些争议。

因此，谢杰副教授认为，对于法律服务人士来讲，不能仅仅在刑法维度去理解这些争议，而应从法律和金融的交叉层面入手，从更高的维度，用降维打击的方式解释这些争议。这就需要用金融知识、证券法知识来判断金融市场中行为人的行为到底有没有触碰金融犯罪的实质界线。

如果能够从实质的角度出发，用更高维度的视角形成既符合刑法逻辑，也符合金融逻辑的标准，通过升维的方式抓取不同领域间的逻辑交叉点，就能清晰地判断这个行为到底是刑事违法行为、行政违法行为，还是只是市场中正常的投机行为或正当的竞争行为。

因此，金融思维与刑法思维的结合，其实是从一个更高的维度去整合不同的视角，并由此形成一种全新的观点。这一整合的观点，相较于单一视角来说，无论是对理论研究还是实务工作都更有价值、更具指导意义。

刘桂明总编指出，钱列阳律师与谢杰副教授两位实务的一线的专家对法律和金融最大的区别做了解读。钱列阳律师告诉我们如何从法律中有和无的思维转化到金融中多与少的思维。在刑法当中可能更多是考虑有罪或无罪，而金融领域更多考虑的是钱的多与少问题。谢杰副教授的观点则是左和右的问题，法律规范中的“其他方法”本身就值得专家、学者以及律师们进一步深入研究学习。

3.作为金融犯罪的刑辩律师，在办理金融犯罪案件时最重要的是什么？（请钱列阳律师和谢杰副教授先后予以回答）

钱列阳律师指出，作为一名金融犯罪的辩护律师，首先要理清案件中的金融关系，并清楚的知道被告人的真实想法，只有这样才能找到当事人思维逻辑中存在的刑法薄弱点，并以此为切入点进行有效辩护，在合法范围内最大限度地维护当事人的合法权益。

谢杰副教授认为，从实务角度来说最重要的是把握好“两个对话”。一是要能和当事人顺畅地对话。因为金融犯罪的当事人本身都是最顶尖的金融人士，如果你没有大量的金融专业知识储备是没有办法和你的客户对话的。如果基本的对话都不能实现，他也没有成为你的客户的可能。二是要能和承办检察官、法官对话。能够把当事人金融思维下的辩护逻辑转化为刑法人能够理解的刑法语言的“通俗”表达。这样才能够将本来有可能断裂的两段融合起来，最大程度地维护当事人的合法权益。

4.未来中国是否有可能在涉金融（如证券类）的刑事案件中引入刑事和解制度？

周光权教授从司法权与行政权的划分、刑事犯罪和金融违规的区分、认罪认罚制度的本质三个层面对这个问题进行了分析。

首先，法律制度不同，不同国家对于行政权和司法权的划分有不同的做法。在美国、法国等一些国家，行政机关作出了和解、调解的案件就可以不进入司法机关的视野。但是中国模式下，行政法和刑法区分很明确，证券法和刑法的区分也相对清晰。此外，我们的刑法还规定了行政机关不移送涉刑案件可能涉嫌的犯罪，如滥用职权罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等。银保监会、证监会等部门在查处违法行为的过程中发现行为人可能构成犯罪的，应当移交司法机关，如果不移交而进行调解、和解的话，则可能涉嫌渎职类犯罪。

其次，刑事犯罪和金融违规的界限在我们的制度体系下确实不甚清晰，需要在个案中具体判断。

最后，我国当前的认罪认罚制度一定程度上就是和解制度在刑事法领域的体现，是被告人与司法机关之间在刑事领域的和解。在我国的法制体制下，一旦行为人涉嫌犯罪并进入司法视野，行政机关就不能作为一方主体参与与犯罪嫌疑人（被告人）的和解了。

因此，我们需要了解不同国家法律制度的差异，也要了解我们国家在刑法、刑事诉讼法领域的具体制度，这样才能更好的办理金融犯罪案件。

最后刘桂明总编总结上半场的跨界对话。他指出每位嘉宾都有不同之处，有知识的不同，也有思维的不同，更有方法的不同。本次法律和金融的碰撞，不仅是知识的“约会”，也是思维的“约会”，更是方法的“约会”。本次“约会”对于每个法律人而言都值得借鉴和参考，也应当认真研究法律和金融的异同之处，以期进一步达到思维和方法上的融会贯通。本次首发式因一本新书说起一部新法，更重要的是让我们每个法律人看到了一个新的市场空间。

跨界对话下半场

下半场开始，三悦科技董事长、英国伦敦教育集团董事长、剑桥反经济犯罪国际论坛全球战略发展主任、链证数科实验室副主任赖崎先生作为金融人嘉宾参与研讨。

刘桂明总编指出上半场的“约会”实际上是立法和司法的“约会”、理论和实务的“约会”，相比而言更偏重于法律，而下半场的“约会”则是真正意义上法律人和金融人的“约会”。

赖崎董事长详细阐述了金融逻辑思维的四个维度，赖总表示金融思维的四个维度是从事金融行业的底层逻辑，并表示希望能和法律人进行探讨研究。

钱列阳律师首先感谢赖崎董事长将金融人思维非常直观地呈现给大家，让大家很清晰的理解金融人的思维逻辑。同时指出金融犯罪加上金融科技使金融犯罪的犯罪手段的不断翻新，应加强金融监管力度，严格把控金融牌照的发放。对于金融犯罪，不管是从立法还是司法，都需要法律人不断探索，不断前进，金融行为的变化远比传统犯罪行为变化大且快，这也就是为什么金融犯罪是一片“蓝色海疆”的原因。

针对赖总关于金融思维逻辑所提出的四个维度，谢杰副教授指出金融和法律存在着不同思维模式，对于法律实务人士来讲，区分金融规则与法律规定的断裂点或盲点的意义在于，如果你发现了金融法律事件中争议的焦点，并能把这个争议焦点的界限理清楚，就可以为金融市场人士厘清正当的金融行为与金融违法和犯罪行为的界线。并从金融科技和数字货币谈及金融风险，呼吁金融与法律应该融通。金融人与法律人多合作，做好金融产品设计之初的刑事法律风险防控。

下半场结束前，刘桂明总编请各位嘉宾回答了在线观众的问题。

1.新证券法法规定了默示加入明示退出的证券代表人集体诉讼制度，主要针对是债权领域中普遍存在的虚假陈述、内幕交易的问题。对于私募基金利益冲突的防范可否参照使用？

针对以上问题，谢杰副教授认为：

一、与美国集团诉讼制度中投资者需投入高昂的成本不同，中国的证券代表人集体诉讼制度是以公益的方式，依靠“默示加入，明示退出”机制来以比较低的成本维护投资者权益。这是非常有益的制度创新，从立法的角度讲，是可以借鉴的。

二、当下私募基金中存在的利益冲突问题，是目前金融市场仍没有重点关注到的一个问题。对于金融行业来讲，金融行业内部的利益冲突的防火墙仍不是十分的完善。而从法律层面来讲，无论是行政法还是刑法，都没有从利益冲突的角度解释因利益冲突所引发的违法犯罪的责任。

因此谢杰副教授建议，在金融法律制度和刑法司法解释中明确直接利益冲突和间接利益冲突的外延和内涵。直接利益冲突，法律可以规定在任何情况之下都不能形成，也不能掩饰。而间接利益冲突则可以通过充分的信息披露制度来化解。这样便能够给予金融人士一个可预期的标准，来避免刑事法律风险。

2.向赖总提问，请问关于金融产品以及衍生品设计是否需要持牌特别许可，还是所有金融机构都可以参与，然后备案或者是提前得到许可。

赖崎董事长表示，中国的金融行业基本上是持牌制，无论是信托、保险、私募股权基金都需要进行备案或者是持牌。但在具体的产品的设计上，只需备案即可。但更重要的问题在于，金融产品进入交易市场后的所适用的场景问题，当金融产品运用到错误的场景中，又如在场景端的设计获得支付的通道过程中产生了违法行为，就很引发更大的风险问题，这一点与金融产品是否备案并不直接相关联。

3.提问赖总，剑桥大学反经济犯罪国际论坛每年交流的内容对于中国金融犯罪行政监管和刑法法条的修订有何意义？

赖崎董事长回答：剑桥大学反经济犯罪国际论坛举办38年了，每年一届在剑桥大学的耶稣学院举办，每年大概会有700多名演讲嘉宾，3000多名的金融和法律从业者，包括政府官员参与到其中。已经是目前全世界历史最悠久，最权威的一个法律论坛。这个法律论坛上我们很高兴看到中国的专家越来越多参与其中。刚才问到这个问题恰恰在2018年第36届论坛的过程中，中国最高检专门派了刑事厅的高级官员去专门做了一个主题演讲。这个演讲就是介绍了中国刑法和司法解释的问题。所以这个论坛本身是全球法律界对一些共同面对的经济类犯罪的司法实践，以及一些法律问题共同进行探讨的平台。去年钱列阳律师代表中国律师界参加了剑桥大学第37届论坛，并在大会做了关于中国金融犯罪的现状的报告。所以应该说剑桥大学反经济犯罪国际论坛对中国的法治建设是一个很好的国际交流的平台。

4.请问赖总，就您自身或者您的了解金融从业者在设计一款新的金融产品时是否会做一个预判性的刑事风控，还是说更多只对民商事法律风险进行预防？

赖崎董事长回答：应该说这个问题目前国内一个比较典型的问题，就是金融人在金融产品设计的过程中，应该说目前都运用了比较先进的手段，包括取样，包括整个风控的模型，包括它可能预期产生的问题，都会做比较详尽的分析。在设计问题的过程中，金融人所提到的合法合规问题主要不涉及刑事方面，更多是监管层面以及民商法层面。在刑事法这个层面确实是涉及得比较少。这个确实是现在金融从业者必须重视的问题，因为真正悬在头上的那把剑是刑事之剑。只要把刑事风险控制住，我认为这个产品才能说是一个比较好的产品，现在合法合规更多是针对行政监管。

5.请问钱律师和谢杰教授，对于金融从业者来说如何前瞻性树立刑事合规意识，防患于未然。

钱列阳律师指出，大量的金融机构内部的法务部门都是民商事的法律人才，而鲜有刑事法律人才，所以这些法律人才很难有精力和兴趣追踪、了解最新的刑法的最新动态，而对于金融人才本身来说，他们在接受相关金融知识教育的过程中，并没有接受过刑法的教育，大部分金融人对于刑法典中关于金融犯罪的38个罪名的规定是不了解的，这是一种知识结构的缺失，这也是导致很多金融人并不知道自己在犯罪的原因。对此，钱列阳律师希望金融教育机构能够增设刑法课程，特别是金融犯罪相关知识的教育，二是加强金融机构内部的刑事风控能力。

谢杰副教授认为：金融机构或金融市场服务人士在产品设计过程中实际上非常缺乏金融刑事合规意识和对金融刑法的准备。对于他们来讲，通过刑事合规化解刑事风险，是非常有必要的。其次，谢杰副教授指出：要提醒金融市场人士审慎注意的是，刑法法律不仅仅具有滞后性，同时具有前瞻性，更值得警惕的是它的扩张性。而对刑法扩张性解释的防范，实际上既是刑事合规的必要性的体现，也是建立刑事风险合规的目的。

最后，就如何建立刑事合规意识的问题，谢杰副教授提出：要先通过对现有刑法的理解找到刑法内部的“争议点”，再与金融理论相连接，找到金融与刑法之间的“断裂点”，最后在看清金融产品背后的金融逻辑本质的基础上，找到其行为实质与刑法界线之间的“交叉点”，并以这个交叉点为基础，判断金融行为的合法性。

6.问赖总的，作为金融人，在设计产品时您最希望法律顾问提供何种法律知识？

赖崎董事长认为法无禁止及可行用在金融领域是不合适的，因为金融创新是走在立法前面的，所以不得不在立法中采用“等等、其他”的规范。因此，对于从事金融产品设计的金融人来说更希望有前瞻性、扩张性的指导。因为本身金融是做样品的，对样品的评价不能光有金融从业者、监管机构以及我们传统的民商法参与，还应该增加一些刑法律师的法律意见，对它的预期以及可能造成潜在的法律风险的判断。因此，对于金融人来说，应当在思维层面上，增加一个刑事合规的思维，对于自身设计的金融产品应当从刑事法律风险的角度加以考量。

7.请问赖总，金融人如何看待与法律人的跨界合作，当法律人与金融人的观点产生冲突时如何在设计金融产品的时候如何融合法律和金融观点的融合？

针对这一问题，赖崎董事长回答，第一点应该说法律需要金融人更好地配合，需要金融界人士更好为他们传达金融思维。我曾经在剑桥大学国际论坛的时候跟钱律师探讨一个问题，为什么国外反金融犯罪某些方面游刃有余，在监管方面为什么能够找准痛点，而有的时候中国对一个金融现象、行为，监管痛点的寻找往往不是那么准确。这就说明其他国家的司法机构、从业机构、监管机构以及法律人士，就是我们说的律师，还有金融从业者之间的角色转换是自由的。也就是说今天这个人是政府官员昨天可能是一个金融律师，前天他可能是一个金融从业者，所以他们相互之间交流非常多。对金融犯罪的理解非常充分，现在我认为法律界人士对于金融很多内在逻辑和金融人的想法了解不够清晰。包括律师、司法机构、立法机构、监管机构，对于金融从业者的逻辑是掌握不够精确的，这是我们金融从业者可以来支持法律界很重要的一个需求。

第二，金融从业者一定要重视法律。金融利益是非常大，但是它的危害也是非常大，一个错误一旦放大有可能扰乱整个金融市场。像钱律师说的一样，只有8个罪名是跟财产相关的，30个罪名是跟金融秩序相关的。金融秩序一旦被扰乱，影响的是老百姓的生活，甚至整个国家的金融系统的安全，所以它的危害性很大。国家也好，监管机构也好，从业者也好，金融机构也好，应该呼吁金融人强化跟法律界人士的合作。当然这种合作就不仅仅是民商界的合作，还有刑法界的合作，立法、司法的合作。

第三，一个金融从业者思维方式永远是利益、成本和代价，在这三者之间寻找自己的平衡。所以我们要做的其实就是让他的利益合法化，让他的成本足够大，让他的代价承受不起。这种情况下金融人才能在规范的轨道上行走。所以我们对任何一个产品的评估要考虑这一点，产品的成本是多少，利益是多大，一旦获得你不应该获得的利益，那么你的代价会有多么惨痛。我想这是每一个金融从业者每天都在做的判断。因为金融是做概率的，它考虑是一个概率问题，所以这就是我对这个问题的回答。

钱列阳律师以法律人的视角对此问题进行了补充回答。他认为法律人，不能仅站在外面看金融这颗苹果树，因为这样只能看到苹果和树叶，我们只有“钻”到苹果树里面去观察，才能看到所有的树杈的分布情况。这树杈的分布就好比金融关系，至此才能理解这样的金融关系的枝杈必然结出怎样的金融果，带着这种对金融的理解，还原到刑法当中，自然会领悟到不同之处。所以刑法人应换一个视角考虑问题，深入到金融行业内部进行反向观察，可能是我们破解金融犯罪难题、完善相关制度很重要的途径。

最后刘桂明总编对本次活动予以总结。由于疫情原因，北京紫华律师事务所将已经举办了三届的紫华金融犯罪论坛转为以线上的《金融犯罪辩护逻辑》新书首发式和“法律与金融思维逻辑的碰撞”跨界对话的形式。但线上互动反而可以让更多人充分交流，也达到了更有广度、更有深度、也更有热度的目的。

这本《金融犯罪辩护逻辑》所展示出的不仅是刑辩律师的刑事辩护逻辑，也充分展现了金融人的思维方式。

这本书，将金融与法律完美的结合，雕塑了一个金融人与法律人交流的“黄金屋”。不仅让法律人学到了金融思维，也让金融人领悟了法律逻辑。

这本书，通过法律人与金融人“约会”，展现在每个读者面前的，是金融犯罪辩护最本质的切入点、聚焦点、落脚点和连接点逻辑。在书中每一个案例的辩护结构中定位聚焦点、辩护观点中看到切入点、辩护意见里找到落脚点，最后从辩护结论中厘清金融与法律的连接点。

今天的对话活动，正是通过金融与法律的连接点、交叉点、平衡点，让金融人与法律人通过线上与线下的方式完美结合，呈现出最好的交流形式，沟通出最好的辩护模式，碰撞出最美的思维模式。

让我们共同期待来年的紫华金融犯罪论坛！

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