瑞幸事件，启动“长臂管辖”有多难？
本文转载自民主与法制周刊2020年第16期
作者：钱列阳叶立明 责任编辑：王健
作者单位：北京紫华律师事务所 北京市浩天信和律师事务所上海分所
北京时间4月2日晚间（美国当地时间4月2日上午），国内第二大零售咖啡连锁品牌公司瑞幸（NASDAQ：LK）在美国纳斯达克交易所发布公告：“自2019年第二季度开始，公司COO兼董事刘剑，以及向他汇报的几名员工，从事了某些不当行为，包括捏造某些交易。2019年第二季度至2019年第四季度，与虚假交易相关的销售总额约为22亿元。”
消息一出，立即引起瑞幸在纳斯达克交易所的股价在短短几分钟内跌去80%，引发中美两国乃至世界资本市场的大地震，继而在全球范围内掀起一股对瑞幸乃至整个中概股公司群体的一片质疑和谴责。翌日，中国证监会亦在官网迅速发布证明，对该公司财务造假行为表示强烈的谴责。
那么，类似瑞幸的行为，是否可以纳入中国现行刑法体系下进行规制？如果对瑞幸的行为进行刑事规制，面临哪些难点和问题，又如何解决呢？
新证券法赋予我国司法机关“长臂管辖权”
“长臂管辖权”，源自美国的一个法律用语，现泛指一国法庭对外国被告实施司法管辖权。其基本法理依据是“最低限度联系理论”和所谓“效果原则”。根据“最低限度联系理论”，如被告有意在某法庭所在地作出产生责任的行为，且该被告有权依据该地法律取得权利或利益，则该法院即对由该行为引起的诉讼拥有管辖权。
根据所谓“效果原则”，只要某一发生在外国的行为在本国境内产生了“效果”，则不管行为人是否具有本国国籍或住所，不论该行为是否符合行为人所在地法律，本国法庭即可就此种效果产生的诉讼原因行使管辖权。新证券法第二条规定：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”第二百一十九条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
依据此二条，如果能确认瑞幸财务造假的行为扰乱到中华人民共和国境内市场秩序或是损害到中国籍或中国境内投资人合法权益的情况下，中国证券监管行政机关有权对其行使行政管辖权，中国司法机关亦有权依法追究瑞幸的单位刑事责任及具体相关个人的刑事责任。
此外，中国现行刑事司法体系中还有“属人管辖权”原则、“保护管辖权”原则。
以瑞幸这个案例来说，涉事公司的部分相关责任个人（如CEO钱治亚、董事兼审计委员会委员刘二海、COO刘剑等人）均是中国籍公民，但所犯罪行（财务造假、虚假陈述等）均发生在境外。我国刑法第七条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究……”由此可见，我国司法机关对其具有管辖权。
如果瑞幸创始股东、实际控制人兼董事长陆正耀系加拿大籍公民，非中国公民，而在纳斯达克上市的主体公司又是注册在开曼群岛的公司，根据中国刑法第八条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”瑞幸财务造假、不实披露信息的行为虽然发生在美国，但如果该行为在美国是属于要受刑事处罚的罪行，且该犯罪行为被证实已扰乱了中国境内市场的秩序，或是造成了中国投资者的财产损失，且我国刑法规定此类罪行的刑罚是3年以上有期徒刑的话，那么我国司法机关也对其具有管辖权。
我国现行刑事司法体系下的“对外国刑事判决消极承认”原则也同样适用于瑞幸。
我国刑法第十条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”再以瑞幸这个案例来说，根据其犯罪行为地美国《1933 年证券法》和《1934年证券交易法》，美国证券行政监管及刑事司法的主要机构系美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，SEC）和美国司法部（Department of Justice，DOJ）。SEC的主要职责是对相关证券违法主体进行立案调查、提起民事索偿诉讼、施以行政制裁措施等；DOJ主要在SEC的配合下对证券类刑事犯罪进行追究刑责。虽然目前SEC对瑞幸公司以及相关责任个人的调查仍在进行之中，DOJ亦未启动刑事诉讼程序，但如果有中国境内的投资者到中国司法机关报案，中国司法机关经审核符合立案标准后，完全可以率先启动司法程序。
我国司法机关追究瑞幸刑责面临较大障碍
瑞幸为实现纳斯达克上市目的而搭建的VIE红筹架构，客观上为中国司法机关对其追究刑事责任设置了较大障碍：瑞幸在纳斯达克上市的主体公司是注册在开曼群岛的公司；部分相关责任个人（如董事长陆正耀）为加拿大籍，非中国公民；主要犯罪行为地均在美国。
中国的司法机关要对其适用中国刑法进行规制，则需要援引“属人管辖权”及“保护管辖权”来进行立案、调查、处罚。但无论是援引“属人管辖权”还是“保护管辖权”，均存在一定的限制。
首先，我国刑法所规定的“属人管辖权”有个适用前提，即犯罪人在境外所犯罪行应符合按照刑法规定需判处三年以上有期徒刑的罪行。如果瑞幸公司及其相关责任个人的行为触犯的系法定刑为三年以下有期徒刑或拘役的罪名的话，那么根据“属人管辖权”的限制原则，他们可能将免受中国司法机关的刑事管辖了。
其次，我国刑法所规定的“保护管辖权”系“有限保护”原则，具体限制如下：（1）外国人所犯之罪按照我国刑法规定最低刑需为3年以上有期徒刑；（2）外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚。根据此两项限制，对于类似瑞幸案件的犯罪行为，只要所涉罪名的法定刑在三年以下，或者只要犯罪主体与犯罪地司法机关达成刑事和解，我国司法机关均无法援引“保护管辖权”对其适用刑法，追究刑责。
此外，我国对外国刑事判决的消极承认，也会对追究瑞幸的刑事责任产生掣肘效应。
虽然刑法第十条规定的“对外国刑事判决消极承认”原则，可以避免外国确定的刑事判决制约本国刑罚权的实现，但同时亦规定了对外国判决及刑罚执行的事实给予考虑，从而避免形成双重处罚。
作为瑞幸财务造假的犯罪行为地，美国对于证券类犯罪进行刑事规制的法律规则与中国并不相同，追究刑责的相关规定并非是体现在成文的刑法典中，而是体现在各证券相关单项法案内包含的刑事条款中。
如：美国《1933年证券法》（“Securities Act of1933”）最主要的反欺诈条款第17（a）条使用了违法（unlawful）的表述，第24 条处罚条款更是直接将故意违反该法任一规定或依据该法制定的任一规则的行为视为重罪（felony），将被处以最高达五年的有期徒刑、并处或单处最高1万美元的罚款；而根据《1934年证券交易法》（“Securities Exchange Act of 1934”），任何人故意违反该法及依据该法制定的规则的任一规定，将被处最高20年有期徒刑，并处或单处最高达500万美元的罚款；公司犯罪的，罚金最高达2500万美元；此外，根据美国2002年制定的《萨班斯-奥克利斯法案》（“Sarbanes-Oxley Act”，以下简称“《萨班斯法案》”）相关条款，将明知而执行或试图执行一项与上市公司证券有关的欺诈交易等行为认定为犯罪，最高可判处以25年有期徒刑。
一旦DOJ对瑞幸公司及相关责任个人启动刑事诉讼程序，中国司法机关很难再就同一事项继续对瑞幸公司及相关责任个人启动刑事诉讼程序，从而产生掣肘效应，造成中国刑事管辖权的落空。
还有，在实操层面，我国司法机关要对瑞幸这样在境外搭建了VIE红筹架构的企业及外国籍的相关责任个人行使刑事管辖权，在调查取证层面亦会遇到非常大的困难与障碍。因为犯罪嫌疑人是外国人，犯罪地点亦在域外，我国司法机关要行使管辖权，就可能会涉及引渡、跨国调查取证等问题。现行国际刑事司法合作机制并不算十分通畅，国际刑事司法合作的成本也很高，这都将导致我国司法机关对类案进行调查取证的困难，甚至还会涉及与犯罪地国家管辖权的冲突。
即使能够追究瑞幸刑事责任，在财产附加刑的追缴方面也存在重重困难。
根据我国刑法对于类案的惩罚，除了处以自由刑，还能处以财产附加刑。但是，我们应当看到，对于类似于瑞幸这种通过搭建VIE红筹架构模式实现境外上市的企业，其股权及资产控制的架构非常复杂，往往是通过实际控制人在境外设立的特殊目的信托（Special purpose trust,SPT）及员工持股计划（EmployeeStockOwnership Plan,ESOP），与外部资本共同在英属维尔京群岛（BVI）、开曼群岛、百慕大等岛国设立特殊目的离岸公司（Special Purpose Vehicle,SPV），以此作为未来海外的上市主体，然后通过SPV公司在境内设立全资子公司（Wholly ForeignOwnedEnterprise，WFOE），再通过WFOE公司与境内实体运营企业签订一系列诸如代理采购协议、代销协议、咨询顾问协议、品牌管理协议、委托经营协议、股权质押协议等协议，来控制境内实体运营企业，并将境内实体运营企业的收益、利润转移至WFOE公司，进而转移至境外的SPV公司，以达到将境内实体运营企业的经营情况纳入到整个海外上市体系中的目的，这个叫做可变利益实体（Variable Interest Entities，即VIE架构）。
在这种持股及资产控制模式下，瑞幸公司及其实际控制人、董事、管理层等的主要资产（上市公司股票）均系通过在境外设立的SPT持有。如果将来我国法院对瑞幸公司及其相关责任个人处以巨额财产附加刑（如罚金、没收财产等），那么在追缴财产时，是否可以穿透境外SPT的架构来追缴被告人的财产？以现行的刑事财产附加刑追缴模式来看，难度是很大的。
追究类瑞幸行为刑事责任的可行方案
类似于瑞幸这种实际运营主体在中国境内，但却在中国境外发行证券、上市的公司所涉及的证券类犯罪行为，在中国现行的刑法体系下，可能涉及的相关条文如下：
1.第一百六十条，“欺诈发行股票、债券罪”；
2.第一百六十一条，“违规披露、不披露重要信息罪”；
3.第一百六十九条之一，“背信损害上市公司利益罪”；
4.第一百八十条，“内幕交易、泄露内幕信息罪”；
5.第一百八十一条，“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”；
6.第一百八十二条，“操纵证券、期货市场罪” ；
7.第二百二十九条，“提供虚假证明文件罪”“出具证明文件重大失实罪”。
因此，为实现将类似行为纳入到中国的刑法体系下进行规制的目的，就必须对上述条文进行梳理，在现有的基础上进行适当调整，主要可体现为：
1）适当降低入罪条件（如放宽情节严重、后果严重的认定标准，降低入罪的涉案金额要件等）。
2）适当抬高相关罪名的法定最低刑（将原本法定最低刑3年以下有期徒刑的相关罪名，法定最低刑抬高至5年以下）。
上述梳理及调整完成后，可抵消现行刑法对“属人管辖权”“保护管辖权”适用的限制，减小对外国刑事判决消极承认的掣肘效应。
鉴于瑞幸为实现纳斯达克上市目的而搭建的VIE红筹架构，瑞幸的创始股东及实际控制人为加拿大籍，非中国公民，而在纳斯达克上市的主体公司又是注册在开曼群岛的公司，要对其适用中国刑法进行规制，存在诸如“属人管辖权、保护管辖权等原则适用的限制”“对外国刑事判决消极承认的掣肘效应”“调查取证困难”“财产附加刑的追缴较难”等众多难点。对于这些难点，需要以增设新条文的方式来解决。
另瑞幸事件目前已由SEC进行立案调查，如果接下来案件移交到DOJ进入刑事诉讼程序的话，不排除会与SEC及DOJ达成和解的可能性！现实中，美国的证券类案件有将近70%系通过被指控对象与SEC和DOJ达成和解而结案，这与证券类案件的调查取证难度大、入罪条件高等因素是密不可分的。而中国现行的刑事和解制度，仅适用于两类案件：①“因民间纠纷引起”“侵犯人身权利民主权利”“侵犯财产犯罪”三类案由，且可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件；②除渎职犯罪以外的，可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
由此可见，中国现行的刑事和解制度适用范围相当狭窄。而证券类刑事案件，往往都具有调查取证难度大、入罪条件高、海量数据分析、跨境司法合作等特点，要对此类案件进行定罪，往往需要投入巨大的司法资源和成本。在此情形下，需要增设新的法律条文，在此类案件中引入刑事和解制度，节约司法资源，提高刑事诉讼效率。
但是，一个刑法修正案的出台，是一个极其漫长的过程，鉴于当前对在境外实施的证券发行、上市、交易之行为纳入到中国的刑法体系下进行规制的迫切性较高，可以考虑在进行立法调整前，先以相关司法解释对类案进行适用，待日后条件成熟后再进行法律修改。