最近，中行“原油宝”事件在媒体上经过发酵，引发了各方关注和讨论，存在多方不同观点和意见。主要集中在三个方面：第一，“原油宝”的性质是什么？是普通理财产品？类原油期货？还是其他衍生品合约？第二，“原油宝”交易本身是否合法？事先是否得到了监管部门的批准或进行了备案？第三，损失如何分配？中行是否应承担部分损失？
“原油宝”是什么？
中国银行官网显示，2017年12月18日发布“原油宝”(个人账户原油业务)”的消息，其“产品介绍”明确说明，“原油宝”是指中国银行面向个人客户发行的挂钩境内外原油期货合约的交易产品，按照报价参考对象不同，包括美国原油产品和英国原油产品。其中美国原油对应的基准标的为‘WTI原油期货合约’，英国原油对应的基准标的为‘布伦特原油期货合约’，并均以美元（USD）和人民币（CNY）计价。中国银行作为做市商提供报价并进行风险管理。个人客户在中国银行开立相应综合保证金账户，签订协议，并存入足额保证金后，实现做多与做空双向选择的原油交易工具。”同时，其“产品特点”也说明，“2、“原油宝”是账户交易类产品，账户中的原油份额不能提取实物。3、“原油宝”采用保证金交易形式，暂不提供杠杆，可以进行多空操作。”
从网上公开消息来看，投资者在购买“原油宝”时，似乎是当做了理财产品。从中行官网的文字表述来看，“原油宝”是一种类期货业务，属于衍生品业务范畴。并且，中行在“原油宝”业务中的角色是做市商。同时，根据网传的中行与投资者的相关协议等信息来看，中行在实际操作过程中又兼任着代理商的角色。
根据银行业监督管理机构的规定来看，“原油宝”属于非套期保值类衍生产品交易，中行提供代客交易，同时以做市商角色参与交易。不过，并未找到相关上位法的明确规定。
银监会2011年发布的《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（简称暂行办法）第三条规定，“本办法所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的混合金融工具。”
《暂行办法》第四条规定，“本办法所称银行业金融机构衍生产品交易业务按照交易目的分为两类：（一）套期保值类衍生产品交易。即银行业金融机构主动发起，为规避自有资产、负债的信用风险、市场风险或流动性风险而进行的衍生产品交易。此类交易需符合套期会计规定，并划入银行账户管理。
（二）非套期保值类衍生产品交易。即除套期保值类以外的衍生产品交易。包括由客户发起，银行业金融机构为满足客户需求提供的代客交易和银行业金融机构为对冲前述交易相关风险而进行的交易；银行业金融机构为承担做市义务持续提供市场买、卖双边价格，并按其报价与其他市场参与者进行的做市交易；以及银行业金融机构主动发起，运用自有资金，根据对市场走势的判断，以获利为目的进行的自营交易。此类交易划入交易账户管理。”
网上流传的《中国银行股份有限公司个人账户商品业务交易协议》，其中并未涉及“原油宝”的具体交易模式，也未公开具体交易明细，对于“原油宝”究竟属于普通的银行理财产品业务，还是原油期货或类原油期货业务，抑或是其他再衍生产品业务等，有待相关确切信息公布后作具体分析。
“原油宝”交易合法吗？
暂且不论关于“原油宝”性质的争议。仅从监管规则层面来看，有关“原油宝”的规定，同时存在具体规定缺失以及规定之间不相适应的问题，需要进一步明确和完善。
比如，国务院2017年颁行《期货交易管理条例》第四十二条规定，“境外期货项下购汇、结汇以及外汇收支，应当符合国家外汇管理有关规定。境内单位或者个人从事境外期货交易的办法，由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制订，报国务院批准后施行。”
据此，如果将“原油宝”业务理解为中行在境外从事期货交易，那么国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门，均对“原油宝”业务具有管理职权。因此，在“境内单位或者个人从事境外期货交易的办法”尚未制订的情况下，至少可以理解为银保监会、证监会均对“原油宝”业务有部分管理职权。但目前没有查询到监管部门对此有明确规定。同时，对于“原油宝”是否经过了银保监会、证监会批准或备案，并无公开消息对此披露。
换言之，境内单位或者个人从事境外期货交易，暂时没有监管部门的明确规定。不过，对于境外机构和个人在境内进行期货交易，证监会在《境外交易者和境外经纪机构从事境内特定品种期货交易管理暂行办法》中进行了具体规定。
此外，如果将“原油宝”理解为衍生品交易业务，目前也仅有银行业监督管理机构的规定，而没有相关上位法的明确规定。
比如，银监会《暂行办法》第六条规定，“银行业金融机构开办衍生产品交易业务，应当经中国银监会批准，接受中国银监会的监督与检查。获得衍生产品交易业务资格的银行业金融机构，应当从事与其自身风险管理能力相适应的业务活动。”
新浪财经2020年4月23日发布文章《追查中行“原油宝”爆仓：谁为损失负责？银行是否违规？》，其中提到，“某国有大行相关人员告诉《财经》记者，相关产品在开办前会向银保监会报备，银保监会回复批文。但也有银行此前会进行双报（银保监会、证监会），甚至是三报（央行、银保监会、证监会）。如果只单报银保监会，确实存在相关漏洞，毕竟期货交易的审批权限是在国务院或证监会手中。”（参见
https://baijiahao.baidu.com/s?id=1664773941786422640&wfr=spider&for=pc）
损失如何分配？
从投资者角度来看，损失分配问题可以分为三个层次来讨论：第一，倒欠银行，是否免责或部分免责？第二，按照保证金跌至20%则强行平仓计算损益，实际损失超过部分中行是否承担赔偿责任？第三，已亏损的保证金，投资者是否可以要求中行恢复至未进行“原油宝”交易之前的状态？
对于具体如何分配损失，在法律框架内界定中行和投资者各自责任范围的同时，也需要进行利益平衡。
最后，从更广的范围来看，“原油宝”事件的出现并不是偶然，其背后存在一些制度性或结构性的原因，值得各方去关注和反思。法律规则完善、金融市场治理、投资者教育等等，需要多方面形成合力，以应对挑战。并且，这次“原油宝”事件的爆发，换个角度看未必全然是坏事，或许这种“黑天鹅”事件是金融市场发展成熟所必须经历的，那不妨坦然面对，以把握机遇。总之，不浪费每一次的代价所换取的成长机会。
北京紫华律师事务所
证券基金刑事辩护业务部主任
周致力律师