刑辩律师操作实务中如何直面这六类人

引 言

北京律师协会和中国政法大学合作一个律师事务课程，指派我就刑事业务部分来讲两次，这一次和下礼拜愚人节一次，我想领导把刑事业务放在愚人节让我讲一定是用心良苦。

刑事业务课程其实是实务操作性很强的课程。如果把今天的律师业务形容为一块土地的话，大概房地产、金融是一片肥沃的土壤，刑事业务是个戈壁滩，土壤太薄，长不出参天大树来，优秀的律师都按自然法则的规律跑去做经济收益更高的商事业务。

不管怎么讲，作为一个律师，无论是做刑事律师还是什么律师，如果纯纯粹粹地为了挣钱，他能够比机关拿工资的收入略高，但他会比机关干部累得多，解决生存问题没有问题，但真正要想做大款、挣大钱，总体来讲，律师这个行业不是一个合适的行业。刑事律师尤其必须事必躬亲，只要当一天律师，你就要去看守所，去法院，就要走街串巷，就要满天飞、到处跑。

我讲这两次课，丝毫没有鼓励大家做刑事律师的意思，因为我觉得这是命运的一个兴趣的自然选择，不像很多律师来了讲完以后，很多人都愿意去做房地产、金融，做很有意思的业务。刑事业务中有精彩，但这精彩只占了10%，90%是枯燥乏味、艰难、痛苦、受委屈和无奈。所以，大家只看到了法庭上风光无限的10%，没有看到还有很艰苦、很无奈的部分。

今天讲刑事律师的实务，如果讲得深一点，是实务的具体操作，包括风险防范；如果讲得浅一点，那更多的就是大家在报纸、杂志上看到的或者听到的一些事情，比如刘晓庆怎么抓进去的，422天以后又放出来的这种带有花边性质的趣闻，这不是刑事业务的本质。

刑事业务的本质实际上是代表私权利跟公权力之间的一种抗争，因为作为法律人，我们大家都理解，公平正义来自于权力的均衡和力量的制衡，这种均衡、制衡达到了法律意义上所追求的公平、正义、和谐、稳定。所以，我们法律人尤其是作为律师实际上代表的是一个极弱的私权利来制衡、抗衡一个先天就很强大的公权力，所以除了办案的过程很困苦以外，很多律师感慨，法庭上发言讲得很精彩，甚至博得掌声，拿到判决书一看，根本不是那么一回事，面对法庭的精彩和面对判决的无奈，形成了极其鲜明的对照。按照法院的话讲，你辩你的，我判我的，说半天没用。

所以这个时候我们律师重新定位以后，很多律师都放弃了刑事辩护，觉得没有用，说了也白说。但实际上在我们今天现实社会，即使说了白说，白说也得说，不说白不说，因为这就是我们律师尤其是刑事律师在目前这种司法架构下，唯一可做的事情，一遍没用讲10遍，10遍没用讲100遍、1000遍，我们实际上是在呼唤一种公民的权利意识。就像吃一顿饭，吃一粒米不解决问题，但吃不吃？我们律师讲，吃！吃完一粒我再吃第二粒，那得吃多长时间才够？不知道，但是不吃就一粒米都没有，一点权利都没有。

权利是一点一点抗争而来的，因为我们今天这个司法架构下，不去抗争就没有权利。刑事律师实际上我认为在为被告人提供法律服务的时候，做的这是这样一项工作，因为被告人十有八九是有罪的，冤假错案、无罪在整体办案中占的比例其实还是很低的，大量的还是有罪的，这种有罪人甚至十恶不赦的人受到社会的唾弃，不仅法官、检察官会对他有一种打击，公众有唾弃他，甚至家属也唾弃他，只有我们律师帮他。

我们刑事律师在做什么？我们不是在给这个恶人的“恶”辩护，是在给这个恶人的“人”辩护，因为这个人再坏、再恶，他是中华人民共和国公民，受宪法保护，所以法律面前人人平等，“人人”里既包括了好人，也包括了恶人，对恶人权利的保护才是对法律的权利意识的真正体现。他是一个坏人，再坏他是人，法律不是只保护好人的权利，也保护恶人的辩护权、辩解权、自我保护权利，这是我们法律人要做的。所以经常我们为这些恶人辩护的结果，也被社会唾弃，但即使这样，也正因为这样，才体现出刑事律师作为律师应有的职业素养和心理定位。

所以并不是所有的赞扬、赞美才是律师该得到的，很多时候律师真正得到的是一种社会的否认。老百姓并没有个个都学过法律，并没有真正意识到权利到底怎么维护的，我们全民普法，但不可能全民都在研习法律，所以这个时候我们律师即使是四面树敌，也要做到像古人说的，“举国皆吾敌，而不改其度”。我们是在为法律的权利意识抗争，至于这个坏人有多恶，说句实话我们有良心的人都觉得很唾弃很恶心，但是只要他是人不是一条狗，我就要为他的正当权利的保护来进行抗争，这就是刑事律师的心理定位。

也正因为这样，每次无论是北京还是全国，做刑事律师是需要激情的，很多律师的刑事论坛每次都是最激情、最慷慨激昂的，不像民商论坛探讨的更多的是一些技术性问题。今天这个社会很物化了，理想的东西少，但是在刑事律师中，理想的火花一直是有的，因为如果没了理想的火花，纯纯粹粹为了挣点钞票的话，早就不干刑事律师了，早就去干别的业务了。当然还有一些律师可能实在找不到别的业务，争不过人家，只好来做点刑事业务，刑事业务永远有的是，全国每年警察要抓多少人，下岗职工、农民工这些人被抓的也很多，他们也需要法律保护，做这些也能解决生活问题。

所以，做一个刑事律师可能第一需要的，不是专业，而是兴趣支配下的一种激情，可能多少带有一点理想主义色彩，而不是务实、追求实惠。第二，有一种屡败屡战的嗜好。张思之大律师也曾经说过，他一次案子也没打赢过。说句实话，刑事律师打赢的时候很少，我做了十几年律师，到现在归纳总结起来，我打的案子中，判决书写的白纸黑字无罪的只有两份，在老百姓看来，胜诉率大概百分之零点几。但在我们专业人士看来，无罪辩护在中国还有一种无奈，“实报实销”和判缓刑往往也是无罪辩护成功的标志。

中国今天有一个赔偿法，如果是错案的话，相关司法机关要代表国家进行赔偿。逮捕以前错抓了公安赔偿；逮捕以后错抓了人检察院赔偿；一审判决出来以后证明是错案，一审法院赔偿；二审法院维持了原判，将来再证明是错案，二审法院赔偿。不是国家掏不起赔偿金，是相关司法环节司法官员的乌纱帽承担不起出现错案的责任和后果。所以，当一个案件的司法上的公平正义和相关人员的切身利益紧紧挂在一起的时候，公平和正义的含义就会发生变化，更多的时候是一种力量的均衡。

我国今天这种很不完善的刑事司法体制下，刑事律师在做的事情是向往美好、选择合理。合理是什么？合理就是客户利益的最大化。我们作为律师，要实现“四化”：政治问题法律化、法律问题专业化、专业问题技术化、技术问题细节化。

越是能从大处着眼的人，越是懂得从小处着手。例如，国家药监局郝和平受贿获刑，法院返还百万个人财产。被告人自己意识到的权利需要保护，他没有意识到的权利，我们律师作为专业人士，也要保护，社会上的人不屑的、唾弃的，并不是我们法律人不重视的。我们律师在为客户提供全方位法律服务过程中，我们要筛选出侧重点，这些侧重点和社会舆论、网民所认为的侧重点很可能不一样，但是当我把这一颗“秧苗”救活，使它能够长成一片绿荫时，我们就是成功的，我们做一点小事，“一杯水”的作用，就出来了。

所以有一句商业上的行话：“人叫人千声不语，货叫人点头就来”。刑事辩护律师到处给自己打广告、做宣传，没有用，点点滴滴做案件，而每做完一个案件，如果有深度就有高度，拔高了以后再昭示给社会这个案件的社会意义、法治意义、法理意义都在什么地方，大家就一目了然了，我想这个作用才是今天21世纪初的刑事辩护律师在特定的司法条件下，把自己定位在一个合适的位置所应该发挥到极至的。

大家都知道，大案讲政治，中案讲影响，小案讲法律，所以有些案件我也跟客户讲：这个案件法律可能只占了10%，法律外因素占了90%，法律外因素我们左右不了，但是法律内因素占了10%我绝不做9.9%，我把自己定位在把这10％做到极致，而我绝不拿出任何精力和时间去感叹那90%我无奈的那一部分的牢骚。而且，恰恰是做到了10%，会悟出很多法律上的点。

比如最简单的，像当年刘晓庆那个案件，她为什么能够作为单位偷税罪抓进去了最后能够放出来，不管舆论怎么说，不管社会怎么评价，不管政治上层面怎么理解，作为律师，我就想知道，从法律上、从法理上刘晓庆放出来有没有道理，在法律上能不能说得通。她是董事长，是不是作为董事长对单位犯罪一定要承担刑事责任？对一个公民追究刑事责任，它是一种严格责任，行政责任、经济责任、道义责任是一般责任，严格责任指的就是每一笔偷税你必须在其中发挥具体作用，命令、指挥、暗示、默许，总之，应该有犯罪构成中的直接故意或间接故意，如果是过失，不构成偷税罪，所有的犯罪都是具体的犯罪，不是笼统的犯罪。

所以从这个意义上讲，刘晓庆案当时对她的50多项指控，每一笔都要过筛子，是她的妹夫靖军作为总经理来具体操作的还是她来具体操作的，如果她没有操作，也没有授意他人操作，或者也不清楚，追究她个人刑事犯罪是没有道理的。她当然要承担责任，作为董事长、作为企业的法定代表人，对企业发生的偷税行为当然要承担责任，但是这个责任老百姓是不分的，但是我们法律人是分的，分出哪些是行政责任，哪些是经济责任，哪些是民事责任，哪些是道义责任，哪些才是刑事责任。这个责任必须分清楚，这种细化只有我们受过专门法律教育的人才能做也才应该做。

所以，大家看一看单位犯罪中刑法的法条，《刑法》201条偷税罪，211条单位犯罪，单犯犯前述罪行的，追究主要责任人和其他直接责任人的责任。它没有讲行政级别，它讲的是单位犯罪中要被追究责任的一定是具体参与的主要责任人和其他直接责任人，所以每一档单位犯罪中，除对单位处以1至5倍的罚金以外，对个人处以相关罪刑的认罪标准，是他在具体的单位犯罪的各个环节中有具体作用。这就是被社会很多不学法律的人所不理解，但我们学法律的人都理解的，这种认定和法律上的规定是契合的，也跟法理上犯罪构成的要件也是契合的。就是说，我们对每一件事情不要和个人行政职位挂钩，而要跟他的具体作用挂钩。

我们作为律师，不管这个案子最后人是放了还是判了，我们在法理上吃透了这一条，吃透了这一点，单位犯罪法定代表人不一定追究刑事责任，可能追究也可能不追究。当时刘晓庆出来以后，很多明星演员做了两件事：第一，赶紧去缴税，国家税款有了巨额增加；第二，自己办的所有公司，法人代表职位都让出来，自己躲到幕后，怕被追究责任，因为他们在法律上不懂。问题不在于他们懂不懂，问题在于我们执法机构在这个法律执行过程中，也没有完全区分和掌握直接责任人、主要责任人和法人代表、总经理这种行政责任的关系。我跟刘晓庆讲：也就是你这个案子，你算是为中国法治作出了贡献，通过你这个案件，弥补了我们法治上被大家忽略的一个角落。

我们刑事律师通过个案点点滴滴、一针一线所做出来的这些小案件中拔高出来的、凸显出来的立法中的问题、司法实践中的问题，这就是我们在为当事人服务的同时，我们所做的工作的一种法治概念上的意义。也只有把它变成这样一种成熟的法律后果，再宣告到社会的时候，老百姓得到了一种法治观念上的普及。我们是“厨师”，我们把每一个案件、每一个法条经过我们的加工，最后变成了“小麦”、“面粉”，“面粉”变成了“馒头”，然后拿到媒体上，拿到公众面前，让老百姓直接吃到的是“馒头”，而不能让他们是“小麦”、“面粉”。这个通过个案加工的过程，我觉得就是刑事律师存在的或者他的工作的一种社会意义，而这种意义有时经常是不被理解的。

十年前江西南昌德国牙医案，报纸上也曾经是一片骂声，当时那个牙医把人家的牙给弄坏了，我这个辩护律师给他做的是无罪辩护。那个时候网上已经开骂了：要把这个辩护律师的牙也拔光，看他还怎么辩护！其实说这种话的人一定是很善良的老百姓，他们不懂法律，他们有一种正义感，当时在法庭上我就提出这个问题：我们今天不是在给恶人的恶辩护，而是在给这个人辩护，而我为什么做无罪辩护，是因为我认为指控他的证据不充分，对于法律事实上证据不充分的案件，疑罪从无，我只能给他做无罪辩护，我也必须给他做无罪辩护，无论在客观事实上是怎么认为的，我们在法律事实上只能给他做无罪辩护。因为“以事实为根据、以法律为准绳”，是以法律事实为依据，才能以法律条文为准绳，不是以客观事实为依据，是以法律事实为依据，才能配套地以法律条文为准绳。

我讲的是，刑事律师在心理上给自己首先有一个明确的定位，首先要知道，无论我们的法治的气侯四季如何交替，春江水暖鸭先知，春江水寒也是鸭先知，我们既能感觉暖，还能耐得寒，所有这些我们都要承受。我们所受的法律教育给了我们一个主心骨，那就是不管天气都多么冷、多么寒，作为刑事律师的血必须是热，心也必须是热的，只有这样才能耐得法治中四季更替的冷暖炎凉，我觉得这才是我们刑事律师的心理定位。

（一）面对客户       

律师行业里有一句话：律师最大的敌人是当事人。

面对客户，很需要每一位律师磨炼掌握。对待客户的方式，个人认为就像写汉字，融进自己的性格，形成有自己特色的律师风格，有自己性格特色地对待客户。     

1.坚持“五不”原则：

（1）不私下收费

（2）不许诺判决结果

（3）不承诺打通公共关系

（4）不自己压价

（5）不贬损同行   

2.第一次面对客户的地点，应当在律师事务所，而不应该在餐厅、酒吧、咖啡厅、茶座等其他地方。

3.要确认当事人的身份。要把委托人的身份证复印件留在案卷里，并由本人当面签名。

（二）面对被告人       

1.会见被告人时，首先精神安慰鼓励一下。

2.问清：被告人的具体监号；看守所所在地的邮寄地址、邮政编码；每月家属能送多少钱，有无数额限制。被告人具有针对性的很具体的传话，一定要注意，不要被利用。

3.就案论案，做好每一次会见的记录。

4.不要私下替被告人传纸条，也不要把手机交给被告人通话。对此，作为律师不要心存任何侥幸，或者过于善良，要懂得保护自己。

（三）面对检察机关    

在审查起诉阶段，面对公诉人，刑辩律师应提交：

（1）由家属委托的、被告人签字确认的授权委托书；

（2）律师事务所的函件；

（3）办案律师的律师执照的复印件。

检察机关应向律师提供：

（1）起诉意见书复印件；

（2）涉及本案的鉴定资料、勘验报告、鉴定文书。

此外，有的检察院还要开一个同意律师会见的函，或者在起诉意见书复印件上盖章，或者在要求到看守所会见的文书上盖章，看守所才接待。

注意：拿到这些文书以后，律师负有保密义务。起诉意见书并不是对外公开的法律文件，而是司法机关对于犯罪嫌疑人、被告人准备进行起诉的一个很基本的法律文书，是一个草稿，是可以改变的，所以不要给家属看，顶多可以把相关内容给家属讲一讲，否则会给律师带来泄密罪的麻烦。   

拿到上述文件后，会见被告人时，仅就起诉意见书指控的犯罪的范围进行沟通。这时由于没有侦查人员在场，律师取一份完整的被告人对于起诉意见书认定的几项犯罪事实的辩解，是非常重要的。

（四）调查取证        

从此时开始，按照《刑事诉讼法》的规定，律师作为辩护人可以调查取证，因为在之前的侦查阶段是不能调查取证的，防止反侦查。由于可以调查取证，所以律师就存在执业风险，典型如《刑法》第306条，每年都有律师因调查取证而被采取强制措施。

有经验的律师对于调查取证分出两部分：主观证据和客观证据。主观证据就是证人证言，侦查机关已经找过的证人，原则上我们不去做调查。如果认为情况有误或者有变化，我们申请法院让证人出庭作证。

证人证言如果不真实，往往是两种情况：一是在当时的侦查机关的压力下，他说了假话，侦查机关的调查取证中采取了威胁或者暴力或者其他的方式，使他没有客观作证；第二，没有全面作证。因此，虚假作证和片面作证都会使证言出现偏差，而辩护律师纠正这一切的唯一的办法是让证人出庭。只有在法庭上让证人必须履行如实供述的义务，然后控辩双方和被告人进行交叉询问，才有可能使整个案件的证据变得更加客观、更加全面。相反，如果自己冒然去取证，出现了上述情况，很可能侦查机关在二次调查取证时黑白颠倒。所以，宁可抱残守缺，绝不能错。

在这方面，存在着很大的一个问题：侦查机关的工作谁来真正监督？这其实一直从来没有被真正监督的，都是侦查机关的内部监督，因为涉及到侦查秘密不能泄露。由于不能泄露，所以不能被公开监督，只能自我监督，提高干警素质，本着这样的目的，所以大量的错误其实揪不出来。由于侦查笔录中口供证言中的大量的错误揪不出来，成为后面很多冤假错案产生的源泉，这是我们侦查体制的问题。

案例：某国家工作人员受贿案。

作为刑事律师：客观证据大胆取证，主观证据谨慎取证。   

《律师法》第35条关于调查取证的规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”

（五）鉴定问题    

司法鉴定专业性很强，按照《刑事诉讼法》的规定，鉴定人进行鉴定后，要有鉴定结论，要有本人签字。鉴定人有出庭作证的义务，作虚假的、不真实的鉴定作为言词证据要承担伪证罪的责任。

但是，到目前为止，没有任何一个案件鉴定人因为出具虚假鉴定以伪证罪而被追究刑事责任。这是什么原因？搞坚定的是人，鉴定同样可以被买通，出具的鉴定往往由于专业性过强，使控辩审三方包括被告人专业水平和素质都达不到能够跟专业鉴定人员相抗衡的程度。比如伤害罪，到底是重伤还是轻伤，这里就有很大的学问。

错误的鉴定会直接导致不公正的裁判，我们只有找同样专业的专家证人出庭，让两者相互进行专业层面上的到庭质证，才可能得出一个比较公正客观的鉴定结论。所以在今天，律师一直呼吁专家证人出庭。

要做好专家证人出庭的工作，要把专家证人的身份、与此案件无关的说明，以及这个人在学术领域里的方方面面的造诣，提交给法庭，申请法庭传他出庭作证。根据司法实践，专家证人出庭作证，收效显著。

（六）面对法庭             

1.庭前准备

（1）列一张大事年表

（2）画一张几何图

（3）摘出与本案有关的所有法律条文的原文、司法解释的原文、部门规章的原文，打印在一张纸上。

（4）除事先准确好一份辩护词外，准备好一张白纸，通过法庭调查，及时写下新的辩护思路，列个提纲，最后的发言按照提纲，紧贴法庭调查的事实。   

（5）不要使用电脑，不如一支铅笔头。案卷中对被告人有利的证言贴上口取纸。重点地方用黄色笔划下来，因为黄色笔划过的纸复印以后没有痕迹。   

2.法庭调查

对待同案被告人：不到万不得已，不直接把矛头指向同案被告人，以免引起两线作战，尽量不主动引起两方战争。有时就某一事实，需要调查清楚时，作为律师要维护当事人权益，必须有针对性地对同案被告人发问，要向法庭直接做出阐述。   

对证人的发问，尽量不要使用诱导性发问。对于控方证人，为了减少对立情绪，尽量引导他说明他当时的证言没有说全，而不是没有说对，然后一点一点地发问，直到最后一个问题，才是真正归纳总结的问题，可能他的证言根本站不住脚。

3.法庭辩论              

眼神、声音、措辞等细节：

（1）发言时，无论有无麦克风，声音必须笼罩在整个房间里，保证距离自己最远的人能够听到。

（2）眼神要把语言传导出去。

讲法理时，眼睛一定要看着法官；讲人情时，眼睛要对着听众；在某些时候，要和被告人的眼神碰一下，以示鼓励；抓住公诉人破绽时，眼睛要看着公诉人。

当法官、公诉人向被告人发问时，被告人对自己的回答是否准确、是否应该回答没有把握，经常把眼光投向辩护律师，此时辩护律师的眼睛一定要看着被告或者微微点头，给予心理上的支持，即使被告人说错，也不能对他摇头。如：迈克尔·杰克逊案中女律师Susan Yu对杰克逊的支持。

（3）措辞：

优秀的刑辩律师不但要掌握开庭前案卷的全部事实，而且在法庭调查结束以后，还能把法庭调查的相关内容归纳总结，这样就占领了案件的制高点。

公诉人的口误、证据中的小瑕疵等点到为止，不要去纠缠，这些不影响大局，关键是罪名是否得当、是否准确。

案例：2003年“非典第一案”——张月新寻衅滋事案。

公诉人越是重要案件压力越大，宁可抱残守缺，不能有任何的闪失，这恰恰是其最大的弱点，相反律师很自由，有进有退。公诉体制最大的问题是，公诉意见都是检委会定的，公诉人自己又不能改一个字，所以他会对法庭调查过程中已经证明是错误的、不存在的东西严防死守，这恰恰是律师可以打击的点。

法庭辩论的主导思想是“田径赛”，而不是“拳击赛”，我们不是驳倒公诉人，其实公诉人是不会被驳倒的。我们不需要驳倒公诉人，我们只需要向法庭充分阐述我们的辩护意见，对法律的理解，对案件的理解，最后归纳出我们认为被告人无罪、罪轻的观点。讲清楚了，法庭听懂了，我们的目的就达到了。

在法庭辩论中阐述观点，根据不同的情况，有“虎头蛇尾式”、“均衡发布式”。

目前刑事司法环境还没有真正达到理想的法治社会，刑事辩护律师应学一学《犹太法典》的教诲：有耐心容忍我们不能改变的事情，有勇气改变我们可以改变的事情，有智慧区分前二者。